Sentencia Penal Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 671/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37059100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0007359
Procedimiento Abreviado 671/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 140/2018
Contra : D./Dña. Luciano
PROCURADOR D./Dña. MARINA DE LA VILLA CANTOS
Letrado D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA BARRAJON
SENTENCIA Nº 373/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
número PAB 671/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, DPA 140/18, seguida
por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Luciano
de nacionalidad colombiana, nacido en Tumaco (Colombia), el día NUM000 /1995, hijo de Rafael y de
Berta , con pasaporte colombiano NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional
por esta causa; en la que han sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María
Ángeles López-Torres Espinosa y dicho acusado, representada por Procurador Dª Marina de la Villa Cantos y
defendida por Letrada Dª Ana María Espinosa Barrajón. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR
RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, incido primero y 368.1.5ª del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 € . Comiso de la droga y del dinero intervenido a lo que se dará el destino legal y costas.



SEGUNDO .- La defensa del acusado se mostró conforme con la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 26 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Luciano , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1995, con pasaporte colombiano NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 15:5 horas del día 20 de enero de 2018, llegó a la terminal T4 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía Aérea Avianca número NUM002 , procedente de Cali (Colombia) portando en el interior de su organismo cuarenta y ocho envoltorios de látex, de los cuales 46 contenían cocaína con un peso total de 1668,400 gramos y una pureza del 53,2 gramos, y dos se encontraban vacíos.

Esta sustancia, que iba a ser destinada para su entrega a terceros, tenía un valor al por mayor de 44.002,54 €.

Al acusado se le intervino además 600 € procedentes de su actividad ilícita.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el 20 de enero de 2018, habiéndose decretado su prisión provisional el 24 de enero de 2018

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368.1 y 369.1.5ª Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Tal sustancia estupefaciente se considera como de notoria importancia en cantidades superiores 750 gramos, según Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y sentencias posteriores, superando ampliamente este límite, atendida su pureza, la cantidad intervenida en los hechos aquí enjuiciados.

El acusado ha reconocido los hechos, declarando que traía cocaína dentro de su organismo, que debía entregar a una persona a la que no conoce, que le tenía que llamar a su llegada al aeropuerto. Añade que tiene problemas en su país, con la pareja de su madre, por lo que 'se tiró' a la calle y quería comprarse un apartamento, pidiendo dinero a unos amigos que le obligaron a hacer esto.

Este reconocimiento viene corroborada por la declaración del policía nacional NUM003 que le interceptó en el aeropuerto y al dar respuestas que no concordaban le sometieron a un control personal y de equipaje, observando por RX cuerpos extraños en su cuerpo, trasladándole al hospital para su extracción.

Prueba diagnóstica que es acompañada al atestado, pudiéndose ver en efecto esos cuerpos extraños en el interior del organismo del acusado.

Frente a las alegaciones que ha hecho el acusado sobre la motivación del trasporte, observamos que no era este su primer viaje a España, constando una entrada el 11/08/17 y salida el 18/08/17, lo que, a falta de recursos económicos, solo encuentra explicación con la actividad de tráfico.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe no impugnado del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 93 a 95; y su valor por el informe de tasación de drogas unido a los folios 112 y siguientes, que tampoco se ha impugnado.

En cuanto a la custodia de la droga ha quedado suficientemente acreditada con la declaración de los policías nacionales núm. NUM004 , NUM005 y NUM006 . El primero es el agente al que el cirujano entregó las bolas que extrajo del acusado y procedió a su presentación en dependencias policiales; el segundo, es quien las recibió en dependencias policiales, realizando su recuento (siendo 48, dos vacías y no 50 como se dice en el escrito de acusación) y su identificación; el tercero, es quien llevó la droga desde esas dependencias policiales al Instituto Toxicológica, haciendo entrega de la misma, como así figura en el acta acompañada al informe de análisis. El Instituto Nacional de Toxicología, a la recepción de la droga, levantó un acta de disconformidad, ya que en el oficio de remitió se habla de 48 cápsulas o envoltorios, cuando dos de ellos estaban vacíos. Pero precisamente esto (que dos estaban vacías) coincide con el acta de custodia elaborada por los agentes que recibieron la droga de manos del cirujano y la levantada por el núm. NUM005 , que ha custodiado la droga mientras estaba depositada en dependencias policiales (f 78) y en la información dada al Juzgado (f 62). De manera que no existe ninguna quiebra en la cadena de custodia de custodia, Finalmente y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaban el papel ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Luciano , por la realización material y voluntaria de la acción típica, reconocida por él.



TERCERO .- En cuanto a las penas, dado el reconocimiento de los hechos y atendido el principio acusatorio, debe ser impuesta la pena mínima de seis años y un día solicitada por el por el Ministerio Fiscal, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.003 €, equivalente valor al por mayor de la droga transportada por no existir ninguna prueba ni dato de la participación de la acusado en la ulterior venta de la droga ni razón para imponer en una extensión mayor la pena de multa que la de prisión.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción; así como de los 600 € que le fueron intervenidos al acusado, pues aunque éste niegue que tenga que ver con la actividad ilícita, diciendo que era de su trabajo, ninguna prueba aporta sobre ello, siendo contradictorio esa manifestación con la alegada necesidad económica, que le llevó a recurrir a un préstamo a unos amigos que le obligaron a hacer el transporte.



CUARTO .- El artículo 89.2 CP establece para penas de prisión superiores a cinco años la obligada sustitución de parte de la pena por expulsión del territorio español una vez se alcance el tercer grado o la libertad condicional, o el cumplimiento de la parte de la pena que el Tribunal considere necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Sustitución que no ha solicitado el Ministerio Fiscal ni sobre la que se ha oído al acusado ni a su defensa, razón por la cual se defiere a ejecución de la sentencia este pronunciamiento. Si bien ha de advertirse desde este momento que este Tribunal considera que no es procedente fijar para su efectivo cumplimiento un parte de pena inferior a aquella que posibilite al penado acceder al tercer grado o a la libertad condicional. A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto -y que resulta plenamente aplicable al nuevo artículo 89 CP - vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia.

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad '.

Con relación ya a la regulación anterior del artículo 89 CP , el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que ' Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto '.

Y respecto del delito de tráfico de drogas, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que ' El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza.

Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito ' Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que no procede la fijación de un cumplimiento de pena inferior al establecido con carácter general en el artículo 89.2 C para penas superiores a 5 años de prisión cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Colombia y residente en ese país, procede a trasportar, dentro de su cuerpo, una importante cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ).



QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen a la acusada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Luciano como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia, del artículo 368.1, inciso primero y 369.1.5ª Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CUARENTA Y CUATRO MIL TRES EUROS (44.003 €), Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA el decomiso y destrucción de la droga y decomiso de los 600 € intervenidos al acusado, a los que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 20 de enero de 2018.

Devuélvase al acusado el pasaporte intervenido en autos Firme y ejecutoria esta sentencia, comuníquese al Centro Penitenciario que deberá informar cuándo el penado sea clasificado en tercer grado o le sea concedida la libertad provisional a los efectos de acordar sobre la sustitución de parte de la pena de prisión por expulsión del territorio español.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación a las partes y acusado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.