Sentencia Penal Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 63/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000373/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 1405/2017, rollo nº 63 del
año 2018, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, por delito de estafa contra el
acusado Heraclio , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1967, con NIF NUM001 , hijo de Ignacio y de
Casilda , vecino de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia,
representado por el Procurador Sr. Usón Sanaú y defendido por la Letrado Sra. Pueyo Goñi. Siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular Dª. Constanza representada por la Procuradora
Sra. López García y defendida por el Letrado Sr. Villar González y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella presentada por la Procuradora doña Josefa López García en nombre y representación de doña Constanza se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Heraclio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de septiembre de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1 -supuesto agravado- todos ellos del Código Penal. De este delito, el acusado Heraclio responde en concepto de autor, según el art. 28 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago e insolvencia y pago de costas.



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1/250.6 del Código Penal y subsidiariamente en el artículo 248.1/249 del Código Penal vigente. De este delito, responde en concepto de autor el acusado Heraclio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer por el delito del art. 248.1/250.6 del CP, la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros y subsidiariamiente art. 248. 17249 del CP procede imponer a don Heraclio la pena de tres años de prisión. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la acusación particular en la cantidad de 31.000 euros más los intereses legales correspondientes. 27.000 euros derivados de las cantidades abonadas al acusado don Heraclio y 4.000 euros derivados del reconocimiento de este de adeudar a la acusación particular en el contrato aportado. Asimismo procede imponer el pago de las costas procesales, de conformidad con el art. 123.1 del Código Penal al acusado Heraclio .



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Como consecuencia de las buenas relaciones personales habidas entre el acusado Heraclio y el matrimonio formado por los Sres. Primitivo y Constanza estos encargaron al primero la adquisición de un vehículo nuevo marca Volkswagen modelo Toureg 3.0 TDI Rhive (262CV) para lo cual la Sra. Constanza suscribió un contrato de compraventa en fecha 3 de octubre de 2016 con el Sr. Heraclio , en el que se hacía constar que el precio de vehículo era de 54.000 euros y entregándose por los adquirentes -Sres.

Primitivo Constanza - en esa misma fecha la cantidad de 27.000 euros. Dejando para el abono del resto de la compraventa -otros 27.000 euros- al momento en que el vendedor Sr. Heraclio entregara el vehículo.

No consta acreditado que el acusado Sr. Heraclio con ánimo de obtener un lucro ilícito, hiciera creer a la Sra. Constanza o al Sr. Primitivo que el vehículo lo podía entregar conociendo que ello no era posible y su finalidad fuera la de quedarse de manera fraudulenta con el dinero recibido -27.000 euros-.

El matrimonio referido hasta ahora no ha podido recuperar los 27.000 euros pagados por transferencia al Sr. Heraclio ni se les ha entregado el vehículo objeto de la compraventa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa, que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular atribuyen al acusado.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de mayo de 2002, 29-9-2005, 16-10-2007 y 23-2-2012, entre otras muchas, los elementos integrantes del delito de estafa son: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estados del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Precisamente la exigencia de la antecedencia o concurrencia del engaño con el acto fraudulento sirve de soporte a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, sólo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1265 y 1269 del Código Civil, siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas en que, de ordinario se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante -causam Dans- y no de dolo incidens o incidental y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial casualizado por el engaño, es decir, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno. Por el contrario, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones -dolo subsequens- aludido en el artículo 1102 del mismo Cuerpo legal, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, siendo trascendente tan sólo en el orden civil, puesto que la obligación se contrajo con normalidad y sin usar, una o ambas partes, de treta o argucia encaminad a mover la voluntad de la otra o a inducirla a efectuar una prestación que, en otro caso, no hubiera realizado; si bien, posteriormente, uno de los contratantes de modo consciente y voluntario, incumple lo que le incumbe, incumplimiento que podrá determinar consecuencias en la esfera civil, pero que es de imposible criminalización gracias a su inadecuación para satisfacer los requisitos estructurales del delito de estafa.

No resulta sin embargo fácil en todos los supuestos la concreción de tales requisitos, pues en múltiples casos nos encontramos ante el complejo problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa en el ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión se trata de determinar la distinción entre el dolo penal delictivo a que se refiere el art. 5 del código Penal y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del art. 1269 del Código Civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.

La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto acto o de tercero.

Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte.



SEGUNDO.- Con tales presupuestos, aparece como esencial el estudio de la intención que ha movido la conducta del acusado pues deberemos resolver si ha mediado o no engaño por su parte en orden a la celebración del negocio, en este caso de compraventa, si podía conocer con carácter previo que no iba a cumplir con su obligación de entrega del vehículo objeto del contrato suscrito con la querellante que, es la tesis esgrimida por las acusaciones. En este punto, recordemos que la voluntad engañosa abarca, como ya decíamos, que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, o que la contraparte no obtendrá las expectativas que a priori aparecen como inherentes a lo pactado, y pese a ello lo oculte a ésta que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Pues bien, de las pruebas practicadas en la causa no puede inferirse, sin el menor género de duda, la concurrencia del elemento esencial del citado tipo penal cual es la intención de engañar antecedente o concurrente que ha de presidir la conducta del sujeto activo.

En efecto, nos encontramos ante unas relaciones cordiales entre el acusado y el matrimonio Primitivo - Constanza , fruto del contacto que establecieron con anterioridad para la compra de otro vehículo que no llegó a materializarse, pero que sí levantó expectativas en el Sr. Primitivo para la compra de otro vehículo similar al anterior, por cuanto los términos de la compraventa le eran ventajosos, ya que se trataba de la adquisición de un vehículo de importación de Alemania cuyo valor en España era de alrededor de 85.000 euros por el precio de 54.000 euros. No podemos decir que la finalidad del acusado era la de engañar al matrimonio interesado en la adquisición del vehículo, cuando a tenor de los whatsapp aportados por la querellante no se desprende tal intención. Así al folio 49 de la causa obra una conversación entre el acusado y el Sr. Primitivo en el que el primero le dice a éste unos días antes de la suscripción del contrato privado de compraventa de 3 de octubre de 2016: ' Pelirojo , buenas noches mira quiero ser muy sincero contigo y en este momento y con los problemas que tengo no se darte una respuesta clara y definitiva al tema, si quieres busca por tu lado otras opciones porque bastante mal he quedado ya contigo para tenerte sujeto a mis opciones, de verdad que siento profundamente haberte hecho pasar por todo esto pero es que en este momento se me va de las manos'.

Posteriormente le dice que tiene problemas serios de salud y familiares y no era capaz de comprometerse en nada. Si seguimos las siguientes conversaciones por whatsapp entre ambos -folios 49 a 94-, de ninguna de ellas se deduce la convicción de una maniobra fraudulenta gestada por el acusado.

Pero es que también obra en la causa otro contrato entre la Sra. Constanza y el acusado de fecha 15 de diciembre de 2016 -folios 37 a 39- de contenido similar al de 3 de octubre de 2016 -folios 33 a 35- a través del cual se cambió la marca del vehículo a importar un Wolkswagen Touareg 3.0 por la de un vehículo Mercedes modelo G.L.C. 250 D., constando también al folio 118 -no impugnado- el pago a Mercedes Benz por parte del acusado Sr. Heraclio de 27.000 euros para la reserva de este último vehículo, cantidad que todavía seguía a disposición de Mercedes Benz en fecha 28 de septiembre de 2017 -folio 119-.

Con estos datos, es decir insistencia de los señores Primitivo - Constanza para la adquisición de un vehículo de importación -Volkswagen Touareg 3.0 TDI o bien Mercedes GLC 250.D- que les suponía un ahorro importante de dinero a desembolsar, y la puesta de manifiesto por parte del acusado de la dificultad de la operación de importación, a lo que se une la confección del segundo contrato de fecha 15 de diciembre de 2016, y que la querellante achaca a su estado de nervios enfado y tristeza, según su escrito de calificación, y añadiendo la entrega de los 27.000 euros por parte del Sr. Heraclio a la empresa automovilística Mercedes Benz -folio 119- no es posible sostener la evidencia del ilícito mencionado. No hubo engaño previo y ante la presencia de estos indicios contrarios a la existencia de un dolo antecedente, debe prevalecer el principio 'in dubio pro reo' que conduce ineludiblemente a la libre absolución del acusado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal la absolución del acusado acarrea la declaración de oficio de las costas del proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en el comportamiento procesal de la acusación particular que ha mantenido una postura homogénea con la del Fiscal.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado don Heraclio del delito de estafa que en la presente causa se le imputaba, declarando de oficio las costas del proceso Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.