Sentencia Penal Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 613/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 373/19.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

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En Almería a Veintiocho de Octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 613/2019, el Procedimiento Abreviado nº 585/2018, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 1 de Almería por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo apelante el acusado Marino, cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por la Letrada Dª. María del Carmen Rodríguez Ordoño, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2019 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Son hechos probados así se declaran como tales que los acusados, Marino y Nemesio, puestos de común acuerdo, instalaron y cultivaron una plantación de marihuana en el interior del cortijo sito en la BARRIADA000 número NUM000 de la localidad de La Alfoquía del municipio de Zurgena (Almería), con el fin de comercializar el producto a terceros.

En el interior de dicho cortijo se localizó, en la planta baja, un invernadero con 99 plantones de marihuana, 6 lámparas reflectoras y un aparato de aire acondicionado; en la planta primera, 181 plantas medianas y 35 plantones, 10 reflectores y un aparato de aire acondicionado; y por último, una bomba de agua, dos turbinas de aire, botes de fertilizante, bolas de semillas, varios botes de estimulador para floración, saco de tierra y otra de turba y tres garrafas de fertilizantes.

Efectuado el pesaje y análisis de la sustancia intervenida, la misma resultó ser cannabis, con un peso bruto de 5.710 kg y una pureza de 2'23%. Dicha sustancia en el mercado ilícito alcanzaría el valor de 4.258'80 euros'.

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, Marino y Nemesio, como autores penalmente responsables cada uno del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º, último inciso del Código Penal , por el que han sido acusados en la presente causa, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada acusado por tal delito las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria; acordando la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo dejar muestras suficientes, si no se hubiere hecho ya, y el decomiso de los efectos intervenidos, en los términos indicados en el sexto fundamento de derecho de esta resolución; con imposición a los acusados de las costas procesales causadas en este instancia'.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Marino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2019, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes, formalizando el Ministerio Fiscal impugnación al recurso en escrito de 12 de julio del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones el pasado 19 de septiembre a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, añadiendo el siguiente inciso: 'el peso netoen secodel cannabis aprehendido era de 780 gramos'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado Marino a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis mil euros como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 párrafo primero, inciso final del Código Penal, interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio o, subsidiariamente, se rebaje la cuantía de la multa impuesta.

Aduce la parte apelante como primer motivo de impugnación que la sentencia combatida incurre en una errónea apreciación de la prueba que le lleva a considerar que el condenado ejecutó directa y materialmente el delito que se le atribuye a pesar de la ausencia de prueba de cargo suficiente que acredite que el recurrente tenía conocimiento de la existencia de la plantación de marihuana que se encontró en el cortijo de su propiedad ya que el otro acusado, a quien le tenía arrendado verbalmente el cortijo, era quien realmente cultivaba la plantación sin conocimiento del recurrente, de manera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90, ss. TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los acusados y demás intervinientes, en concreto, los guardias civiles que depusieron como testigos, lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias. Y ello en la medida en que existen en la causa elementos de prueba suficientes que acreditan la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado, como es la aprehensión de sustancia estupefaciente en el cortijo de su propiedad, junto con diversos efectos e instrumentos (lámparas reflectoras, aparatos de aire acondicionado, bomba de agua, turbinas de aire, botes de fertilizante,...) necesarios para el cultivo y crecimiento de las plantaciones de marihuana, no existiendo prueba alguna del alegado arrendamiento de la finca al coacusado, que este negó categóricamente y que no se ha acreditado documentalmente (pues supuestamente se habría pactado tan solo verbalmente) ni por cualquier otro medio, máxime cuando el recurrente admitió en el juicio que no había percibido una sola renta del alquiler así como que seguía haciéndose cargo del pago de los recibos que generaba el cortijo, lo que además tendría que haber alertado al dueño del notable incremento del consumo de electricidad en un inmueble deshabitado, circunstancia que resultó sospechosa para la compañía Endesa hasta el punto de que lo puso en conocimiento de la Guardia Civil, poniendo en marcha la investigación que desembocó en el enjuiciamiento y la sentencia ahora recurrida. Por otro lado, consta al folio 54 de las actuaciones la grabación, en una tienda de Albox, de la compra de uno de los aparatos de aire acondicionado que fue incautado en el curso del registro practicado el 14 de noviembre de 2017, en el citado cortijo, apareciendo nítidamente en las imágenes, que datan del 18 de octubre anterior, ambos acusados transportando la máquina que acababan de adquirir hacia el exterior del establecimiento, lo que refrenda la participación conjunta del recurrente y el coacusado los dos en la actividad ilícita de cultivo de marihuana destinada al tráfico, teniendo en cuenta el peso neto de la droga aprehendida, una vez seca, superior a los 700 gramos que excede con mucho de la que podría considerarse razonablemente preordenada a un autoconsumo que ni siquiera ha sido alegado por el apelante, pues el Tribunal Supremo, a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, fijó el parámetro de consumo medio diario de cannabis o marihuana en 20 gramos, siendo criterio del Alto Tribunal, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009, entre otra muchas), por lo que en el presente caso la cantidad de cannabis incautada al hoy recurrente y al coacusado excede notoriamente dicho umbral.

De todos estos hechos y circunstancias, no puede sino concluirse de forma inequívoca, al no existir otra explicación alternativa razonable al hallazgo de la droga en su cortijo, que el apelante era consciente de la existencia de dicha sustancia, teniéndola en su poder en todo momento. Debe de tenerse en cuenta al efecto, como establecen las ss. TS de 24 de octubre y de 31 de octubre de 2001, que es consecuente con el principio de normalidad, plasmación concreta de las reglas de la lógica y de determinadas máximas de la experiencia, afirmar que existe un paralelismo entre el hecho objetivo -la posesión- y el juicio subjetivo -la conciencia de que se posee-, salvo que la ruptura entre ambos esté plenamente acreditada al tratarse de un supuesto de error de tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado, pues tal como se ha expuesto, la alegada ignorancia por el recurrente de la existencia de la droga en su finca no resulta creíble.

Así pues, coincidiendo con la Juez 'a quo', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, inicialmente amparaba al acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( ss. TC 137/1988 y 51/1995 y ss. TS 5 y 22 mayo, y 25 septiembre 1995, entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.

TERCERO.- Con carácter subsidiario el recurrente cuestiona el importe de la multa impuesta en la sentencia que considera desproporcionada atendiendo al valor de la droga en mercado ilícito.

El motivo ha de rechazarse pues la cuantía de la multa se establece en función, no de la entidad o gravedad del hecho, que es un concepto subjetivo e indeterminado, ni por la concurrencia de dolo, que es un elemento intrínseco del delito que no admite la modalidad culposa, sino atendiendo única y exclusivamente al valor de la droga intervenida (4.258'80 euros en el caso enjuiciado), de manera que en el tipo básico del art. 368 del C.P. se fija una horquilla del tanto al duplo de dicho valor, sin que se aprecie ningún género de desproporción en la cuantía de la multa impuesta en la resolución recurrida (6.000 euros) que ni siquiera alcanza el tanto y medio de su valor en el mercado ilícito (6.387'75 euros) y dista considerablemente del doble de dicha valoración, que superaría los 8.500 euros.

CUARTO.-Por todo ello, el recurso ha de sucumbir y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 30 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería en el Juicio Oral nº 585/2018 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.