Sentencia Penal Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 133/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 133/19.

JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 66/19.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 2. ARANDA DE DUERO.

BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00373/2019

En la ciudad de Burgos, a tres de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Aranda de Duero (Burgos), seguida por delito leve de estafa contra Inmaculada,defendida por el Letrado D. José Cuesta Altable; en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como denunciante Lázaro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: 'doña Inmaculada procedió con el fin de obtener un ilícito beneficio, a ofrecer por la página walapop la venta de un teléfono móvil marca Xiaomi y del que supuestamente era propietaria.

Interesado en dicha oferta el denunciante y confiando en la veracidad de lo ofertado, lo compró abonando 300 euros mediante transferencia en el número de cuenta bancaria NUM000 titularidad de la denunciada.

La denunciada no entregó el teléfono como había acordado, no habiendo tampoco devuelto la cantidad pagada por la denunciante.

No ha resultado acreditado que la denunciada no sea la titular de la cuenta en la que se ingresó el dinero por el denunciante como precio por la compra del teléfono móvil'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 73/19 de 9 de Julio, recaída en primera instancia, dice: 'debo condenar y condeno a doña Inmaculada, como autor de un delito leve de estafa a la pena de 45 días de multa don una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, ex artículo 53 C.P., al pago de 300,- euros a la denunciante en concepto de responsabilidad civil, así como a abonar las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia emitida se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Inmaculada, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas, vía expediente digital, las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

PRIMERO.-Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Emitida sentencia en primera instancia con los pronunciamientos condenatorios recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Inmaculada, fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Así manifiesta que el hecho de que se ha condenado a mi defendida, únicamente por aparecer como titular de una cuenta que ella afirma no tener, si bien, no se solicitó a la entidad bancaria los documentos que acrediten que la Sra. Inmaculada, erala persona que abrió la cuenta, con su DNI. y con su firma auténtica. En la actualidad se realizan múltiples operaciones bancarias a través del teléfono o de internet, sin necesidad presencial de la persona, operaciones que incluyen la apertura de cuentas bancarias o transferencias de dinero

Se ha dirigido el procedimiento únicamente contra mi defendida, cuando eran otros dos los también posibles autores de los hechos, siendo la prueba practicada insuficiente a tenor de los hechos para enervar el principio de presunción de inocencia'.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril, nos dice que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituídas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Entre las pruebas de cargo bastantes para la quiebra de la presunción de inocencia se encuentra la denominada prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, señalando nuestra jurisprudencia que son requisitos de los indicios para que no quede vulnerada la presunción constitucional de inocencia, los siguientes: 1º) que exista una pluralidad de ellos, toda vez que uno solo puede inducir a error; 2º) que dichos indicios se hallen debidamente acreditados mediante prueba practicada con las debidas garantías de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad; 3º) que los indicios sean consistentes; 4º) que se explicite el proceso deductivo que ha motivado la convicción del juzgador, y 5º) que no se trate de deducciones arbitrarias en pugna con las reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 43/03; 63/03; 123/02; 17/02).

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 1190/09 de 3 de Diciembre, nos recuerda que 'a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 169/89 de 16 de Octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 220/98; 124/01; 300/05; y 111/08)'.

En el presente caso comparece en el acto del Juicio Oral el denunciante, Lázaro y relata que, al ver el anuncio de venta del teléfono móvil en Internet, página Walapop, se puso en contacto con el vendedor, primero a través de la aplicación de la página y después a través whatsaps con el teléfono que en la página le dan para hablar directamente con el vendedor; en la aplicación de Walapop el vendedor se identificaba como mujer, luego en los whatsaps le dijo que era un varón y que la inicial conversación en la página la había tenido con su mujer; le mandó una fotocopia del DNI. de un guardia civil para que se confiase más, en el DNI. constaba el nombre de Romeo; llegaron al acuerdo de que él le pagaba el precio y, como era una transferencia inmediata a través de Internet que inmediatamente aparece reflejada en su cuenta, le enviaría el teléfono móvil adquirido cuando viese realizado el ingreso; la transferencia la realizó el 14 de Mayo de 2.019 a la cuenta que le indicó, la nº. NUM000, tal y como consta en su denuncia, cuenta que cree era de Cajamar; el mismo día que hizo el ingreso, intento ponerse en contacto con el vendedor, pero ya no le fue posible, una veces saltaba el buzón de voz y en otras daba tono pero no se lo cogía, incluso hizo desaparece su perfil y el anuncio en la página Walapop; el día 15 de Mayo de 2.019 interpuso la denuncia y al día del Juicio (el 9 de Julio de 2.019) no ha recibido ni el teléfono móvil que adquirió, ni el reintegro de lo pagado, ni se ha podido poner en contacto con el vendedor, ni éste se ha puesto en contacto con él, por lo que reclama la cantidad de 300,- euros pagados; (momentos 00:33 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Interpuesta la correspondiente denuncia en Comisaría de Policía, de la investigación realizada por la Policía se llega al conocimiento de que de la cuenta bancaria en la que el denunciante realiza el ingreso de los 300,- euros es titular la acusada Inmaculada, titular del DNI. nº. NUM001, nacida el NUM002 de 2.000, en Cartagena (Murcia), hija de Sixto e Soledad, con domicilio en CALLE000, nº. NUM003, del BARRIO000, Cartagena (Murcia) y titular del nº. de teléfono NUM004 (Oficio de la Policía nº. 1967/19 incorporado a las actuaciones).

TERCERO.-De las pruebas practicadas queda acreditada la autoría o coautoría de Inmaculada en el delito objeto de acusación, suministrando el número de la cuenta en la que el denunciante/víctima debe realizar el ingreso del precio y, recibiéndolo, lo incorpora a su patrimonio, con o sin la intervención de terceras personas no acusadas en el presente procedimiento. Ninguna otra justificación tiene el que el autor del delito diese al denunciante el número de la cuenta de la que Inmaculada es titular para que realizase en ella el ingreso del precio pactado, permitiéndole a ésta disponer de los 300,- euros una vez recibidos en su cuenta, cantidad que la acusada no ha devuelto a Lázaro.

Lo contrario nos situaría en un marco en el que un presunto autor desconocido hace constar a boleo un número determinado para que se haga el ingreso, ingreso del que no podrá disponer al no figurar como titular de dicha cuenta, y que la titular real de la misma incorporase a su patrimonio los 300,- euros indebidamente recibidos al no existir causa alguna para su remisión a su cuenta bancaria, hecho que, por otro lado, también sería delictivo bajo la modalidad de delito de apropiación indebida, delito homogéneo al sentenciado.

En un caso idéntico al ahora sometido a enjuiciamiento, esta Sección Primera de la Audiencias Provincial de Burgos, en sentencia nº. 245/17 de 17 de Julio, consideró autor del delito de estafa a quien proporcionó el número de cuenta en el que hacer el pago, al ser 'la persona beneficiada del ingreso indebido de la cantidad estipulada como precio de la transmisión y de la cual se beneficia en su totalidad (ya que no se acredita que parte del precio ingresado pasase a propiedad de tercera persona) o en una parte del mismo.

Es decir, el acusado suministra los medios aptos para la comisión del delito de estafa objeto de acusación (dando el número de cuenta bancaria y de su titularidad en la que realizará el denunciante/víctima el ingreso patrimonial) y participa total o parcialmente en el beneficio patrimonial obtenido con la estafa cometida (recibiendo en su cuenta bancaria la totalidad del precio fijado e incorporando a su patrimonio la totalidad del precio).

El Tribunal Supremo en sentencia nº. 413/15 de 30 de Junio nos dice que 'la coautoría se produce, según el artículo 28 del Código Penal, cuando varios conjuntamente ejecutan el hecho. Requiere en primer lugar un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido, es decir que también puede aparecer en el curso de la ejecución de la acción. Puede ser también expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el transcurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 334/06 de 22 de Maro; 1032/06 de 25 de Octubre; 1029/09 de 14 de Octubre).

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho de tal manera que no es autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho vector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, porque tienen dominio funcional del hecho ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1003/06 de 19 de Octubre)'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 677/09 de 16 de Junio establece que 'decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 535/2008 que 'el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1486/00 de 27 de Septiembre, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en alguno de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En relación a este último aspecto, decíamos en la sentencia. del Tribunal Supremo nº. 1032/06 que 'no es preciso que el acuerdo entre los coautores sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera junto con las aportaciones de los demás'.

La denunciada Inmaculada, no compareció en el acto del Juicio Oral, realizando manifestaciones por escrito, al amparo del artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indicando en el escrito remitido y unido al expediente digital que no tiene ninguna cuenta abierta ni ingresos en el número de cuenta indicado en la denuncia; que desconoce al autor de los hechos denunciados, ni a la persona que le ha denunciado, desconociendo como han podido hacerlo sin tener su DNI. ni su firma (momentos 06:44 y siguientes de la mismas grabación, lectura por la Juzgadora de instancia del escrito remitido).

Sin embargo no aporta prueba alguna de sus alegaciones exculpatorias, como pudiera ser el documento bancario por el que se abre la cuenta objeto de las actuaciones (a efectos de determinar titulares y autorizados para disponer) o el extracto bancario de operaciones. Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita, al menos, la existencia de una coautoría sobrevenida en la persona de la acusada Inmaculada. quien, para facilitar la comisión del delito, suministra al denunciante por sí o por tercera persona interpuesta el número de su cuenta en la entidad bancaria Cajamar, recibiendo en la misma la transmisión patrimonial realizada por el sujeto pasivo de la estafa y disponiendo de la totalidad o de parte de dicha transferencia que incorpora a su patrimonio, no devolviendo al perjudicado ni manifestando su intención de devolverle las cantidades indebidamente percibidas, una vez acreditado su cobro indebido.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Inmaculada, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del contrario del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Inmaculada contra la sentencia nº. 73/19 de 9 de Julio, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Aranda de Duero (Burgos), en su Juicio por Delito Leve nº. 66/19 y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, todo ello con imposición al apelante de las costas procesales causadas tanto en primera instancia como en esta apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de Instrucción de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.