Sentencia Penal Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 97/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación en juicio por delito leve núm. 97/2019.
Causa: Juicio por Delito Leve núm. 33/2019 del
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.
S E N T E N C I A NÚM. 373
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
En la ciudad de Granada, a uno de octubre dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, constituida unipersonalmente por la Magistrada DªMARÍA AURORA GONZÁLEZ NIÑO
de conformidad con lo previsto en el artículo 82,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en grado de
apelación el Juicio por Delito Leve núm. 33/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, seguido por
supuesto delito leve de usurpación de inmueble en virtud de denuncia interpuesta por el BANCO SANTANDER
SA, impugnante, representado por la Procuradora Dª María José Rodríguez García y dirigido por el Letrado D.
Eduardo Luis Martínez Martínez, contra D. Manuel , apelante, representado por la Procuradora Dª Carmen
Sánchez Valenzuela y defendido por la Letrada Dª Encarnación Reyes Madridejos, y Dª Antonia , apelante,
representada por la Procuradora Dª María del Mar Lozano Navarro y defendida por la Letrada Dª Juana Ávalos
Salinas, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª Cristina
Sánchez Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 10 de mayo de 2019 que declara probados los siguientes hechos: 'En fecha no exactamente determinada aproximadamente en el transcurso del mes de octubre de 2018 y una vez que la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , Puerta NUM002 , URBANIZACION000 de esta ciudad, propiedad de la entidad mercantil Banco Santander S.A., había quedado temporalmente deshabitada por haber desalojado la misma otros ocupantes de la misma, los denunciados Luis Carlos (sic) y su compañera sentimental Antonia , conocedores de tal circunstancia aprovecharon la misma para lograr acceder al interior y ocupar dicho inmueble en unión de los cinco hijos pequeños de la pareja, ocupación que a día de hoy perdura pese a la oposición manifestada por la referida propietaria', y contiene el siguiente FALLO: 'Que CONDENO a Antonia y a Manuel , como autores responsables de un delito de usurpación de inmueble, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS -CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO PAGADAS-, pago de las costas procesales por mitad y a que procedan a desalojar la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , en URBANIZACION000 de Granada'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, solicitó cada una de ellas la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y el Banco denunciante impugnaron los recursos y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando el segundo que además, se impusieran a los apelantes las costas de la alzada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para sentencia el día 18 de septiembre de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, con la única salvedad de corregir en su texto el error puramente material que se detecta cuando identifica al denunciado como ' Luis Carlos ', que se sustituye por su nombre y apellidos correctos: ' Manuel '.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alzan en apelación por separado, con sendos escritos de recurso en coherencia con la distinta representación procesal y defensa que tienen asignados, los dos denunciados finalmente acusados por el Ministerio Fiscal y el Banco Santander que ejerce la acusación particular, con la común pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar les absuelva libremente del delito leve de usurpación de inmueble que se les imputa conforme al tipo del art. 245-2 del Código Penal por haber ocupado con vocación de permanencia, desde octubre de 2018 y al menos hasta la fecha del juicio oral celebrado en mayo de 2019, una vivienda entonces no habitada propiedad del Banco denunciante donde se instalaron para residir con sus entonces cinco hijos menores y el sexto que nació ya una vez consumada la ocupación.

Y alegan como motivos de su impugnación, el apelante Sr. Manuel : la atipicidad penal de su conducta y la infracción del art. 20-5ª del Código Penal por no haber aplicado la sentencia la eximente de estado necesidad; la apelante Sra. Antonia : idem sobre la atipicidad penal de los hechos, así como la lesión de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba suficiente sobre su culpabilidad.



SEGUNDO.- Siendo comunes a los dos condenados apelantes tanto los hechos como los cargos de que se les acusa, común la pretensión absolutoria que deducen y prácticamente iguales o muy similares las alegaciones que sustentan las razones de su apelación, permitirán que la Sala les conteste de forma conjunta a salvo las concretas precisiones que sean necesarias, anticipándoles ya que la respuesta a sus recursos ha de ser forzosamente desestimatoria.

Cuestionan los dos apelantes la tipicidad penal de su conducta por no reunir todos los elementos que conforman el delito leve de ocupación de inmueble que se les imputa, para el Sr. Manuel porque no consta que el Banco denunciante tuviese al momento de la ocupación la posesión 'real' del inmueble por simple dejadez ya que había sufrido dos ocupaciones sucesivas, la última la de los aquí acusados, sin hacer nada para controlar el piso de su propiedad; para la Sra. Antonia , porque los principios de intervención mínima y proporcionalidad del Derecho Penal excluían acudir a la protección penal de la posesión, reservada para los casos más graves de perturbación posesoria que entiende aquí no se daban, reprochando a la propietaria no haber utilizado las acciones interdictales ante la Jurisdicción civil.

Desoyen de esta forma los dos recurrentes las mesuradas y muy acertadas consideraciones que hace el juzgador de instancia en la sentencia sobre los elementos del tipo penal y el modo de operar que tiene el principio de intervención mínima del Derecho Penal en la interpretación por jueces y tribunales de las normas penales sustantivas, que en modo alguno tolera el apartamiento del principio de legalidad penal al que nos encontramos sometidos ni el ejercicio de la arbitrariedad para soslayar la aplicación de un precepto penal fruto de una política criminal del legislador que no se comparta.

La doctrina prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales en la interpretación del art. 245-2 del CP es la que ha ido perfilando el tipo penal ante la casi total ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo sobre esta figura delictiva por el régimen de recursos que existía con anterioridad a la reforma procesal de 2015, donde el sistema se agotaba con la apelación ante la Audiencia Provincial cuando el enjuiciamiento de delitos menos graves (como éste entonces) correspondía al Juzgado de lo Penal, que hoy subsiste tras la reforma penal sustativa también de 2015 convirtiendo la usurpación de inmueble en delito leve sin más recurso que el de apelación ante la Audiencia Provincial, lo que sigue haciendo prácticamente inaccesible al recurso de casación este tipo delictivo, sólo ocasional y accesoriamente tratado por el Tribunal Supremo cuando era enjuiciado junto con otros delitos más graves por la Audiencia Provincial, o con ocasión de la interposición del recurso de revisión contra sentencias firmes (vg., en el auto del TS de 14 de abril de 2016 por citar alguno más reciente).

Siguiendo esa pacífica doctrina judicial a la que se suma esta Sala, dictada por cierto a la luz del principio de intervención mínima del Derecho Penal, reitero lo ya dicho por el Juez de Instrucción en la sentencia apelada; en efecto, el bien jurídico protegido no es la propiedad, sino la posesión del bien que determina el señorío directo sobre el inmueble, su uso y disfrute; de suerte que la posesión quebrantada ha de ser socialmente manifiesta y reconocida, por lo que no serían punibles las ocupaciones transitorias o las que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre con los edificios abandonados o de absoluta inhabitabilidad. Y que por ello las situaciones de precario -donde la posesión se tiene por mera tolerancia del dueño-, no reúnen los requisitos para llenar el tipo delictivo.

No se entienden ni se comparten por ello las objeciones e incluso reproches que opone el recurso del Sr. Manuel a la posesión real por el Banco propietario de la vivienda antes de la ocupación por él y su pareja, pues basta con examinar el documento presentado por el denunciante a la Causa firmado con los ocupantes que les precedieron en el uso delictivo de la vivienda, para comprender que el Banco había ya recuperado la posesión ilegalmente usurpada de este inmueble mediante una iniciativa significativa de actos inequívocamente determinantes de su voluntad de ejercerla, en suma, la de usar y disfrutar del inmueble en que la posesión consiste como potestad inherente al derecho de propiedad, que desde luego se vio frustrada por esta nueva e intolerada ocupación a la que tampoco se ha resignado el Banco propietario, vista su reacción inmediata de avisar a los hoy condenados de su voluntad opuesta a su permanencia en la vivienda tan pronto como lo conoció, apenas unos días después de que la abandonaron los anteriores ocupantes, e interponer la denuncia una vez comprendió que no estaban dispuestos a desalojarla. Ni la vivienda estaba abandonada, sino amueblada y en perfecto estado para ser habitada -como muestran las fotografías aportadas por el Banco-, ni la ocupación por la pareja aquí acusada se apoyaba en título legítimo para poseerla, ni siquiera por tolerancia de la propietaria, fruto sólo de su simple y pura voluntad de entrar (no se sabe por qué método) y acomodarse en ese inmueble para instalar allí su domicilio a espaldas de la dueña, y de permanecer en ella contra su voluntad una vez lo conoció.

Y los elementos que integran el delito son los siguientes: a.- La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b.- Que el ocupante carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c.- Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después.

d.- Que concurra dolo en el autor que abarque el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o manifestación de la oposición del titular.

Elementos todos que concurren en el caso y han sido cumplidamente probados, tal como el juzgador destaca en la sentencia y comprueba este Tribunal con la lectura de los documentos aportados por la entidad denunciante y con la reproducción del soporte DVD en que aparece grabado el juicio oral, pues hasta los propios acusados vinieron a confirmar en sus respectivas declaraciones cuanto se acaba de indicar. Por ello, tampoco entiende esta Sala la lesión de su derecho a la presunción de inocencia que la apelante Sra. Antonia alega, confundiéndolo sin duda con las razones que tiene, como el otro apelante, para invocar el estado de necesidad como causa de justificación de su conducta.



TERCERO.- Late en suma en los dos recursos como principal motivo para combatir la doble condena que no se haya aceptado por el Juzgador las razones de necesidad que los dos acusados invocan para amparar a su numerosa prole y ofrecer a sus hijos menores el cobijo al que como titulares de la patria potestad están obligados, fundados en la carencia de recursos económicos suficientes para procurarse una vivienda por medios lícitos que justifican con sus demandas de empleo y certificación del SEPE de que no perciben prestaciones o subsidios por desempleo, pero sin haber aportado ninguno que acredite haber acudido a ayudas públicas para viviendas sociales que les hayan sido denegadas o no atendidas por el momento, sólo la palabra de Dª Antonia pretextando que les habían dicho que 'estaban en lista de espera', o la de D. Manuel asegurando que les dijeron que por el momento no les podían dar ayuda.

Reproduzco aquí el sentir de la Jurisprudencia sobre la eximente del estado de necesidad que con toda corrección expone la sentencia apelada, y su restrictiva interpretación para evitar la justificación de impunidades inadmisibles si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito, exigiendo, además de los elementos generales que el propio Código Penal suministra en el art. 20-5, los siguientes: a) la inexigibilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro remedio que salvaguardar el peligro que amenaza; b) el mal ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo; c) la concurrencia de otros móviles distintos enturbiaría la preponderancia de la situación eximente, y d) es preciso que se hayan agotado todos los recursos al alcance del sujeto para solucionar el conflicto de intereses antes de proceder antijurídicamente; o como indica la STS de 29 de abril de 2015 glosando otra de 11 de junio de 2013, para apreciar la 'necesidad' para cuya cobertura el autor perpetra la acción delictiva, se requiere 'la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en ese ámbito', lo que aplicado a situaciones de estrechez económica supone la exigencia de justificar que se ha acudido previamente a instituciones de protección social sin resultado.

Y ésto es precisamente lo que la pareja ahora recurrente no pudo demostrar en el juicio oral con los documentos que aportaron, pues si bien justificaron esa situación de precariedad económica en la que el Juez les cree sobre todo teniendo en cuenta el elevado número de hijos que han de mantener, tampoco es exacto que no tengan ingresos de ninguna clase -ella dijo que tenía reconocida una subvención por hijos, los 'puntos', que complementa con trabajos esporádicos de limpieza, él que se dedica a hacer chapuzas en la economía sumergida-, y tampoco coincidieron en cómo habían subvenido hasta la ocupación a sus necesidades de vivienda, pues según Dª Antonia venían de una vivienda de alquiler en la localidad de DIRECCION000 , según D. Manuel habían estado viviendo en casa de su madre, pero como la tenía sobreocupada y no se llevaban muy bien con ella, decidieron trasladarse a la del Banco.

Ésto ya hace de por sí sospechosas o al menos no dignas de fiabilidad sus solas manifestaciones de que habían utilizado los servicios sociales para canalizar una petición de vivienda social gratuita o de renta baja o ayudas para el alquiler sin recibir respuesta positiva, para probar el agotamiento de todos los recursos posibles antes de dar el paso de cometer el delito, lo que desde luego nunca podrían justificar como pretende el recurso de D. Manuel en el ejercicio del derecho a una vivienda digna reconocido en la Constitución Española como norma programática del Estado Social y Democrático de Derecho que proclama (fuera del título dedicado a los derechos fundamentales), derecho que en cualquier caso no autoriza a nadie a satisfacerlo a costa del derecho de propiedad de los demás.

La valoración que de la prueba de cargo ofrece el jugador en la sentencia apelada la estimo por ello acertada en la ponderación de las condiciones de necesidad de los denunciados para declarar la ausencia de prueba suficiente de una necesidad absoluta para salvar una situación perentoria, la de encontrarse sin techo, de tal intensidad e inminencia que les exigiese no ya ocupar el inmueble para instalar allí su morada sino también mantenerse en el mismo durante al menos ocho meses e intuimos que hasta el momento pasado casi un año, sin haber intentado en todo este tiempo procurar sus necesidades de vivienda de otro modo, por lo que los dos recursos han de ser desestimados.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Valenzuela, en nombre y representación del acusado D. Manuel , y desestimando también el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Mar Lozano Navarro en los de la acusada Dª Antonia , ambos contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada en el Juicio por Delito Leve a que este rollo se contrae, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, contra la que no cabe ulterior recurso, lo pronuncio, mando y firmo.