Sentencia Penal Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 68/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

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Sección: EMB

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000068/2019

NIG: 3803843220160012161

Resolución:Sentencia 000373/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000367/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Acusado: Juan Carlos; Abogado: Mariano Ezequiel Zunino Siri; Procurador: Maria Ruth Gonzalez Sousa

Acusado: Manuela; Abogado: Mariano Ezequiel Zunino Siri; Procurador: Maria Ruth Gonzalez Sousa

Querellante: Miguel Ángel; Abogado: Rafael Sancho Verdugo; Procurador: Raquel Guerra Lopez

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos./as Sres/.as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de noviembre de 2019

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 68/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 2469/2016, seguido por un DELITO DE ESTAFA y otros contra D. Juan Carlos, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000/1969 y con DNI n.º NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ruth González Sousa y defendido por el Letrado D. Mariano Ezequiel Zunino Siri; y, DÑA. Manuela, nacida en Santa Cruz de Tenerife el día NUM002/1972 y con DNI n.º NUM003, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ruth González Sousa y defendida por el Letrado D. Mariano Ezequiel Zunino Siri; siendo parte como Acusación Particular, D. Miguel Ángel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Guerra López y defendido por el Letrado D. Alexander Georg Mayer Feria; y, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Manuel Ángel Martín Marrero.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella que dieron lugar a las diligencias previas número 2469/2016 del Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife donde fueron practicadas todas aquellas diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó la apertura de juicio oral, evacuando el oportuno escrito de conclusiones provisionales, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife (P.A. 367/2018) que atendiendo a las penas interesadas remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, celebrándose el acto de la vista con asistencia de todas las partes el día 4 de noviembre de 2019.

En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, en el acto del juicio oral, los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 1º, 6º y 7º y 2 del CP, estimando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de 6€ ; de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y costas procesales; B) un delito continuado de estafa impropia, previsto y penado en los artículos 248 y 251.2º del CP, estimando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales; y, C) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del CP, vigente al momento de comisión de los hechos, estimando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la Acusación Particular interesaba que los acusados debían indemnizar a D. Miguel Ángel en la cantidad de 24.040,48€ ;, precio pagado por la compraventa ilícita de 15 de octubre de 2003, contrato que debe declararse nulo, más los intereses legales desde que se produjo su efectivo abono. Así como la cantidad de 2.271,82€ ; entregada por el querellante a los acusados como correspondiente al 50% del incremento patrimonial que dicha compraventa tendría en la declaración de los vendedores sobre el Impuesto de las Personas Físicas y la cantidad de 1.200,00€ ; que entregó el querellante a los acusados para el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, más los intereses legales.

El Ministerio Fiscal interesó la prescripción de los hechos con independencia de la calificación jurídica que efectúe la acusación particular.

TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Con fecha 15 de octubre de 2003, se suscribió un contrato privado de compraventa entre los esposos D. Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y DOÑA. Manuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D. Miguel Ángel por el que éste adquiría parte de una finca sita en el DIRECCION000, donde dicen 'Amea', en el término municipal de DIRECCION001, con nº de registro NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001, Inscripción 1ª, Folio NUM005, del Libro NUM006 de DIRECCION001. Código IDUFIR: NUM007.

En concreto, D. Miguel Ángel adquirió la nuda propiedad de una casa de 52 metros cuadrados y 388 metros cuadrados de terreno colindante con la vivienda, que forma parte de la finca descrita, por un precio de 24.040,40 euros.

En dicho contrato, intervinieron D. Isaac y DÑA. Coral renunciando al derecho de usufructo que tenían sobre lo comprado a favor del SR. Miguel Ángel

En el contrato de compraventa, entre otras estipulaciones, se estableció el compromiso por parte de los vendedores de liquidar la hipoteca que gravaba la finca descrita por importe de 45.900,20 euros, a fin de poder segregar y elevar a público el contrato suscrito antes indicado, en un plazo no inferior a 5 años ni superior a 8 años.

En virtud del pacto quinto, D. Miguel Ángel abonó a los acusados la suma de 2.271,82€ ; correspondiente al 50% del incremento patrimonial que dicha compraventa tendría en los vendedores sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, lo que no se llevó a efecto.

En el pacto sexto, el SR. Miguel Ángel se comprometía a liquidar ante la hacienda autonómica los impuestos derivados de dicho contrato.

No consta acreditado que el SR. Miguel Ángel entregara al acusado D. Juan Carlos la cantidad de 1.200€ ;, en su condición de su asesor fiscal, la mencionada cantidad para dicha finalidad.

Con fechas 4 de diciembre de 2008 y 7 de diciembre de 2010, los acusados D. Juan Carlos y DOÑA. Manuela gravaron la totalidad de la finca registral n.º NUM004 con sendas hipotecas a favor del la Caja General de Ahorros de Canarias para responder de 100.000€ ; y 13.000€ ; de principal, respectivamente.

Así mismo, se declaró, anteriormente, obra nueva en virtud de escritura pública de fecha 14 de octubre de 2008.

Finalmente, con fecha 2 de noviembre de 2011, los acusados D. Juan Carlos y DOÑA. Manuela procedieron a donar a favor de sus hijos menores Romulo y Lorena el 100% de la nuda propiedad de la finca registral numero NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001, mediante escritura pública autorizada por el notario don Juan Manuel Polo García, registrada con el número 2.183 de su protocolo.

D. Juan Carlos, actúo, en todo momento, con ánimo de enriquecerse ilícitamente así como de perjudicar a D. Miguel Ángel, constituyendo en la totalidad de la finca las hipotecas mencionadas y transmitiendo a sus hijos, finalmente aquélla.

DÑA. Manuela no actúo con ánimo de enriquecerse ilícitamente y de perjudicar a D. Miguel Ángel.

Con fecha 3 de noviembre de 2016 se interpuso querella por D. Miguel Ángel que fue admitida a trámite por Auto de fecha 10.11.2016.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del contrato privado de compraventa de fecha 15 de octubre de 2003, obrante en la causa, y que ha sido reconocido por los acusados se produce la adquisición por el querellante Sr. Miguel Ángel, por importe de 24,040,8€ ;, de una finca rústica que se componía de una casa de 52 metros cuadrados y de una parte de terreno de 388 metros cuadrados.

Tal como se constató, en el plenario, la finca adquirida se encontraba segregada físicamente (que no jurídicamente) de una finca mayor, la número NUM004, propiedad de los acusados; ahora bien, tras la firma del documento privado (título traslativo) se produjo, de inmediato, la traditio al entregarse al querellante Sr. Miguel Ángel la posesión de la finca el mismo día de la firma del contrato privado de compraventa; de hecho, tal como refirió a preguntas del Ministerio Fiscal, a día de hoy, sigue teniendo las llaves de la casa pero no la usa y se confirmó, en el acto del juicio oral, que la finca adquirida había sido alquilada a terceras personas por el Sr. Miguel Ángel. En este sentido, el testigo Sr. Pablo Jesús hizo saber que había alquilado la vivienda al Sr. Miguel Ángel durante los años 2011 al 2014.

De ello se constata que tras el título traslativo se realizó la traditio tal como exige el artículo 1462 del Código Civil cuando dispone que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Este hecho básico inicial, la compraventa en documento privado, es el que influirá en los eventos posteriores y sobre los que se examinará si medió la concurrencia de posteriores conductas ilícitas.

El Tribunal, en este punto, descarta la versión ofrecida por la hermana del acusado, doña Adelina de ser ella la propietaria de la finca trasmitida y ello pese a adjuntar un extracto bancario del que se extrae que con fecha 22.10.2003 recibió en la cuenta de D. Basilio (imaginamos que de un co-titular) la cantidad de 22.000€ ; lo que no casa con la transferencia efectuada por el querellante, según el extracto que se acompañó por su Defensa al inicio de la vista en el trámite de alegaciones previas, de una transferencia de 24.041,58€ ; de fecha 16.10.2003 de un día posterior de la fecha del contrato que, si bien, excede en 1,10€ ; el precio exacto de la compraventa puede derivarse de los gastos propios de las comisiones bancarias.

Resulta más concluyente la versión del querellante que afirma que adquiere al Sr. Miguel Ángel y su esposa, que de hecho son los que aparecen como propietarios en el documento privado de compraventa del 15 de octubre de 2003.

No es peregrino destacar que en dicho documento aparecen, entre otros, Dña. Coral, madre del acusado D. Juan Carlos, que si bien se acogió a su derecho a no declarar contra pariente conforme al artículo 416 de la LECrim, ello no impide a la Sala comprobar que la misma intervino en el documento del 15.10.2003 renunciando al usufructo que le correspondía sobre la finca a favor del querellante.

Es decir, en dicho documento y tal como afirmó el acusado, en la vista, sus padres (D. Demetrio y Dña. Coral) renunciaron al usufructo que tenían reconocido.

De este modo, aunque en la instrucción y en el plenario, se pretende hacer ver que la titular de la finca pudiera ser la testigo Dña. Adelina ello no se acompasa con lo plasmado en el documento firmado ni con los movimientos bancarios antedichos.

Así mismo, en los folios 83 y siguientes consta copia simple de la escritura de donación de fecha 2 de noviembre de 2011 donde se refiere que la finca n.º NUM004 fue adquirida por los acusados a D. Isaac, padre del acusado con fecha 4 de marzo de 1996; es decir, 6 años antes de la transmisión de parte de la misma al querellante y así lo hacen constar en la escritura de donación del año 2011 (8 años después del contrato privado de compraventa con el querellante).

Es decir, partimos de un hecho probado: la finca trasmitida al querellante Sr. Miguel Ángel en documento privado era en concepto de dueños en nuda propiedad de los acusados. Razón por la que el padre del acusado(y su esposa) aparece para renunciar a favor del usufructo en el documento traslativo del año 2003.

Producida la venta, en el año 2008 (4 de diciembre de 2008) se constituye una hipoteca sobre la misma a favor de la Caja General de Ahorros de Canarias para responder de un importe de 100.000€ ; de principal; y, en el año 2010 (7 de diciembre) se constituye una segunda hipoteca para responder de 13.000€ ; de principal, también a favor de la Caja General de Ahorros de Canarias. Todo ello se desprende tanto de la declaración prestada por el acusado, en el acto de la vista, como de la documental obrante en autos.

Manifiesta el acusado que creía que con su conducta no afectaba la situación patrimonial del querellante (pues la finca del mismo no se podía segregar jurídicamente, en dicho momento) pero lo cierto y verdad es que cuando acude al notario para la firma de la escritura de donación (8 años después de la compraventa) a favor de sus hijos, menores de edad, oculta cualquier dato relativo a la situación de la finca en lo relativo a los derechos del Sr. Miguel Ángel.

De otro lado, es verdad que el querellante advirtió en su declaración en Sala que a los 2.261,82€ ; entregados por el mismo a los acusados, para el pago del incremento patrimonial de los vendedores en su declaración del IRPF, carecía de apoyo documental pero no debe olvidarse si estamos al documento privado de compraventa de 15.10.2003 que en su apartado quinto se reconoce dicho pago, aunque el Sr. Miguel Ángel manifestase el día de la vista carecer de apoyo documental, lo que corrobora su versión.

Como corolario, referir que no se estimó probado la entrega 1.200€ ; por parte del querellante a los acusados, para el pago de transmisiones patrimoniales; y, ello como consecuencia de una negativa de recepción de dichas cantidades, en especial, del Sr. Isaac al que se le interrogó al respecto sobre dicho particular y de la falta de una corroboración documental suficiente (bancaria o privada) que apoye la versión del querellante, razón por la que no se considerará probada la subsunción de los hechos en el artículo 252 del CP, en su redacción vigente al momento de comisión de los hechos, y en lo que se refiere a la entrega de esos 1.200€ ; para el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y ello en aplicación del principio in dubio pro reo.

Concluyendo, resultará vedada la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, en la redacción vigentes al momento de los hechos, en aplicación del principio in dubio pro reo pues sabido es que dicho principio no obliga a dudar a los órganos judiciales, sino, simplemente, a dictar sentencia absolutoria cuando albergan una duda razonable sobre la verdad histórica de los hechos que son objeto de acusación o sobre la intervención en ellos del acusado aunque al mismo también será predicable la entrada en juego del instituto de la prescripción que se expondrá a continuación.

Finalizar indicando que la Sala considera que con relación a la responsabilidad penal de la acusada Dña. Manuela, no debe predicarse en modo alguno, y en cualquiera de los delitos que han sido objeto de acusación, la responsabilidad penal de la misma y ello consecuencia de una situación específica y fue debido a su interrogatorio, en el acto del juicio oral, donde se pudo apreciar tras una breve interrogatorio que la acusada desconocía los detalles de las operaciones en las que intervino.

De hecho, con relación al contrato privado de compraventa del año 2003 explicó que ese día estaba más pendiente de los niños y la comida que de lo que se firmaba, trasladando a la Sala que las intervenciones realizadas en los diversos contratos (públicos o privados) respondían a una gestión directa de su esposo a lo que ella prestaba su conformidad.

Lo cierto es que su actitud permite inferir una conducta sin dolo sin que pueda predicarse que actúa 'en supuesta connivencia con aquel, desconociendo cualquier cuestión relacionada con sus actividades económicas' ( STS 51/2017, de 3 de febrero).

SEGUNDO.- Con relación al delito de estafa, objeto de acusación, y atendiendo a las conclusiones elevadas a definitivas por las que se subsumen los hechos en los artículos 248 y 250.1. 1º, 6º y 7º y 2 del CP hemos de argumentar que se produce la entrada en juego del instituto de la prescripción del delito.

Estimamos que antes de entrar al análisis del fondo del asunto debe predicarse la concurrencia del instituto de la prescripción respecto a la acusación del delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250 del CP (hasta 8 años de prisión) pues si el contrato privado de compraventa se suscribió el 15.10.2003 y la querella se interpone el 03.11.2016, produciéndose su admisión a trámite por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife (diligencias previas n.º 2469/2016) el día 16.11.2016, han transcurrido, por tanto, más de 13 años desde la celebración del contrato considerado documento objeto del delito de estafa por el que se acusa a la Sra. Manuela y a su esposo el Sr. Isaac, y siendo que el plazo de prescripción lo es de 10 años, en atención a lo dispuesto en el artículo 131 del C.P., cabe apreciar la existencia de un plazo crítico relevante por el transcurso del plazo prescriptivo que hace que deba estimarse la extinción de la responsabilidad penal de los acusados respecto a dicho delito objeto de acusación.

Idéntica respuesta se ofrecerá con el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP, vigente al momento de comisión de los hechos pues pese a lo expuesto en el fundamento anterior debe indicarse que la querella se formalizó, así como su admisión, al menos 13 años después de la pretendida apropiación; razón por la que dichos delito estaría prescrito al ampro del artículo131 CP en relación con el artículo 33 del CP.

Finalmente, y con relación al delito de estafa impropia pese a la continuidad delictiva introducida en el trámite de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, tras la práctica de la prueba, lo cierto es que la STS 71/2004, de 2 de febrero indica que en relación concretamente con la prescripción del delito continuado de apropiación indebida, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que las expresiones 'pena señalada al delito' (C.P. 1973) o 'pena máxima señalada al delito' (C.P. 1995) no es la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que haya sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, es decir, la pena incrementada por la continuidad ( SSTS nº 430/97, 1493/99, 690/00 o 1937/01).

Ahora bien, acudiendo a la aplicación del artículo 74.1 y 74.2 inciso primero CP (pues el inciso segundo del 74.2 CP se reserva a los delito masa, no siendo el caso que nos ocupa) la pena de la estafa impropia podría elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; lo que sigue fijando el marco punitivo de la pena en abstracto a imponer dentro del marco de los delitos menos graves por no ser la pena a imponer superior a 5 años de prisión; razón por la que acudiendo a los artículo 33 y 131 CP habría transcurrido los cinco años previstos para la prescripción del delito tomando para ello como última fecha la escritura de donación realizada por los acusados a sus hijos (2 de noviembre de 2011). Obsérvese como trascurren más de 5 años (plazo de la prescripción) desde dicha fecha de 02.11.2011 hasta la interposición de la querella (16.11.2016) y admisión de la querella (10.11.2016).

Es importante, referir que la interposición de la querella y yendo al folio 1 de las actuaciones se efectúa el 3.11.2016 a las 10:57 horas (hora peninsular) según consta en el Acuse del Mensaje LexNET y en el sello del Registro General del Decanato de Santa Cruz de Tenerife de idéntica fecha.

Razones por la que no procede establecer responsabilidad penal y civil alguna por los delitos que resultaron objeto de acusación.

TERCERO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, se declaran de oficio las costas procesales causadas; sin que se aprecie en la actividad de la Acusación Particular temeridad alguna pues con fecha 23 de marzo de 2018 se dictó Auto por la Sección 6ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife por la que se acordaba seguir adelante con las actuaciones así como otro Auto de 8 de marzo de 2019 por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por los acusados contra el Auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Juan Carlos de los delitos de estafa, estafa impropia y apropiación indebida, de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DÑA. Manuela de los delitos de estafa, estafa impropia y apropiación indebida, de los que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.