Sentencia Penal Nº 373/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 594/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-2-2019-0023155

Procedimiento:Apelación Juicio Rápido Nº 000594/2020-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000629/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE

Instructor JVSM Nº 2 DE ALICANTE

Apelante Celso

Abogado MANUEL PERALES CANDELA

Procurador IGNACIO BROTONS JOVER

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (D. José Luis Miota Jarque)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº 000373/2020

ILTMOS. SRES.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ

En la ciudad de Alicante, a veintidos de julio de 2020

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 81, de fecha 10/3/20 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000629/2019 , habiendo actuado como parte apelante Celso, representado por el Procurador Sr./a. BROTONS JOVER, IGNACIO y dirigido por el Letrado Sr./a. PERALES CANDELA, MANUEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (D. José Luis Miota Jarque), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Celso, circulaba a bordo de un ciclomotor el día 13 de diciembre de 2019, sobre las dos de la madrugada, en compañía de Eloisa, a pesar de tener vigente una pena de alejamiento en virtud de sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2019 por el penal n.º 5 de Alicante con una duración de seis meses; haciéndose constar en dicha sentencia que tiene una prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la mencionada Eloisa en virtud de sentencia de conformidad de fecha 15 de diciembre

.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Celso como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. '.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Celso el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 6 de julio de 2020.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª EVA MARTINEZ PEREZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado, Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Alicante de fecha 10 de marzo de 2020, en la que se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo del art. 468.2 del Código Penal, con la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

Se alega como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba. Se impugna el recurso de apelación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación íntegra de la sentencia.

Segundo.-El recurso no puede tener favorable acogida cuando la prueba practicada en el acto de juicio es esencialmente de carácter personal, por ser el Juez de instancia quien aprovecha las ventajas de la inmediación, pudiendo apreciar en conciencia tales pruebas conforme a la facultad que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valorando la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, a través de la percepción directa de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el modo de conducirse las partes y testigos en sus afirmaciones, gestos, etc. pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma.

En este caso, y ante la falta de comparecencia del condenado, citado en legal forma, se valora por el Magistrado el testimonio del agente del policía nacional que compareció en el acto del Juicio confirmando y ratificándose en los hechos, sin ninguna circunstancia que reste credibilidad y verosimilitud al mismo y la documental obrante en autos, prueba objetiva de la existencia de la pena quebrantada así como de su notificación en forma al acusado, constituyendo todo ello suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Se discute por el apelante que en su caso concurriera el elemento subjetivo del tipo penal. Considera que una vez practicada la prueba lo que se ha demostrado es que no existió voluntad en ningún momento de incumplir con la orden de alejamiento vigente.

Como recientemente ha resuelto el TS en Sentencia 664/2018 de 17 de diciembre:' La evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala ( STS 886/2010, de 20 de octubre ; STS 511/2012, de 13 de junio ; o STS 799/2013, de 5 de noviembre ),y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del artículo 468.2 CP , que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP como bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre (RJ 2017, 5789)'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo (RJ 2004 , 3640) , 803/2011 de 15 de julio (RJ 2011 , 6152 ), 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 19 de enero (RJ 2007, 2559))'.

3.En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P. de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial ( SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014).

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 10 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor.'

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es incuestionable la concurrencia del dolo que el tipo previsto en el artículo 468.2 CP exige, y con él, del elemento subjetivo del injusto, siendo indiferente la intención perseguida por el acusado, así como la concurrencia de los elementos objetivos que el mismo requiere, pues no se discute por el apelante conocer la existencia de la medida de alejamiento respecto de la víctima, de su domicilio o lugar frecuentado, así como de su vigencia a la fecha de los hechos.'

Conforme a ello y frente a las alegaciones del recurrente y la ausencia de prueba que acredite el elemento subjetivo del tipo, o lo que es lo mismo la falta de intención del acusado de querer quebrantar la condena de alejamiento, la falta de comparecencia del mismo, junto con la indiscutida vigencia y conocimiento por parte del penado de la pena de alejamiento constituyen elementos suficientes de prueba a los efectos de considerar probado un quebrantamiento.

En definitiva, la Sala aprecia que la valoración judicial de instancia no es arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, especialmente cuando atiende al reflejo de lo recogido en la causa y de lo vertido en la vista oral, sin que pueda entenderse que el análisis del Magistrado-Juez sea injustificado o no atienda a la prueba personal desarrollada y documental valorada y motivada suficientemente.

Tercero.-Diferente suerte debe correr la pretensión que de forma subsidiaria se ha interesado por el recurrente para que no se le aplique la agravante de reincidencia.

Se comparte la pretensión al no quedar suficientemente motivada vista la redacción de hechos probados la circunstancia agravante. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ) , STS 971/2010 de 12.12, y 362/2001, de 6-5, 1170/2011, de 10 de noviembre de 2011 y STS (Sala 2ª) de 11 de abril de 2018, rec. nº 1341/2017, SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; y 647/2008, de 23-9). También es criterio consolidado del Tribunal Supremo que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, pueda esta Sala por vía de recurso acudir al examen de las actuaciones , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo, entre otras STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11

En este sentido consta en los hechos probados la fecha de los hechos por los que se le condena (13 de diciembre de 2019), la fecha de la sentencia (23 de julio de 2019) que condenaba a la pena de alejamiento y su duración (6 meses) y referencia que en la misma se contiene a la prohibición de aproximación impuesta en la anterior sentencia de conformidad de fecha 15 de diciembre.

El artículo 22.8 del Código Penal exige para la apreciación de la agravante de reincidencia que el penado al delinquir ya hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del código siempre que sea de la misma naturaleza, excluyendo los antecedentes penales cancelados, que debieran serlo, o los correspondientes a delitos leves. La mera referencia a otra prohibición impuesta en otra sentencia no acredita condenas anteriores por delitos de quebrantamiento de penas. Distinto tratamiento se hubiera dado si se hubiera reflejado en los hechos probados los antecedentes penales que se recogen en la hoja histórico penal no supliéndose esta exigencia con la referencia que se contiene a la misma en el fundamento de derecho tercero referido a la circunstancia agravante.

Por aplicación de la regla contenida en el párrafo tercero del art. 66.1.6ª del CP al no concurrir la agravante de reincidencia, se le impone la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.-, Procede declarar de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin apreciar temeridad o mala fe en la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso, contra la Sentencia nº 81/2020 de fecha 10 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Alicante en Juicio Oral 629/2019, que se revoca parcialmente y se condena a Celso como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello con declaración de las costas procesales de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 por los trámites prevenidos en los artículos 855 y siguientes de la LECrim, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.