Sentencia Penal Nº 373/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6836/2018 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

NIG: 4109143P20150067557

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6836/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 449/2016

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Apelante:. Maximino

Abogado:. ANGEL LUIS BORDAS GUIJARRO

Procurador:. MARIA GUADALUPE CAMACHO CALDERON

Apelado: Moises y MINISTERIO FISCAL

Abogado: ANGELICA GIRALDEZ GONZALEZ

Procurador: CARLOS RIVERA RUIZ

SENTENCIA NÚM. 373/2021

ILTMOS. SRES:

DON ANGEL MARQUEZ ROMERO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ

En la Ciudad de Sevilla, a 29 de octubre de 2.021

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 449/16 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de ésta capital, seguido por delitos de falsedad y estafa, contra el acusado Maximino, cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Camacho Calderón en nombre y representación de en nombre y representación de Maximino contra la sentencia dictada por el citado Juzgado.

La ponencia en esta alzada ha correspondido a la Ilma. Sra. Magistrada de ésta Sección Dª Inmaculada Jurado Hortelano.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de noviembre de 2.017 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 1 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: '1. Maximino venía trabajando desde mayo de 2003 con contrato laboral para la empresa Cerveceros Desde 2000, S.L., sociedad integrada en el Grupo Vivas, perteneciente a Moises, desempeñando la función de encargado de mantenimiento de las distintas empresas englobadas en el grupo. / 2. Maximino, en el desarrollo de su actividad laboral y sabedor de que la empresa le abonaría sin problemas el importe de las facturas por él anticipadas, manipuló desde el año 2009 hasta diciembre de 2014 las fechas y los importes de las facturas que, por la compra de repuestos para los electrodomésticos de las distintas empresas pertenecientes al grupo, le eran extendidas en el establecimiento Electricidad García, elevando los importes de las mismas; consiguiendo con ello que la empresa, al presentárselas posteriormente para su abono, le abonara un sobreprecio que ascendió a un total de 293074,09 euros, que Maximino hizo suyo. / 3. Además de lo anterior, Maximino adquirió en el establecimiento Soluzión Sevilla, S.L., y con cargo a la empresa Cerveceros Desde 2000, S.L., productos para su uso personal por un valor de 1512,02 euros. / 4. Maximino ha reintegrado al Grupo Vivas la cantidad de 1100 euros, y ha entregado dos cámaras fotográficas.'

Siendo el Fallo de la misma del siguiente tenor literal '1. Se condena a don Maximino, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392.1 CP en relación con el art. 390.1.1º CP , en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248.1 y 249 CP , a una pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a otra pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. / 2. Se condena a don Maximino a indemnizar a don Moises, como representante legal del Grupo Vivas, en la cantidad de 293486,11 euros; menos el valor de las dos cámaras de fotos entregadas, según se determine en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la Procuradora Sra. Camacho Calderón en nombre y representación de Maximino recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que ejercita Moises, representado por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez, presentaron escritos impugnando el recurso e interesando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose la deliberación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente comomotivos del recurso alega error de apreciación en la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, infracción de las normas relativas a la determinación de las penas, y error por la no apreciación de la atenuante de reparación del daño o la atenuante analógica de la confesión, considerando que las pruebas practicadas son insuficientes para sustentar la condena por los delitos continuados de estafa y falsedad documental por el que ha sido condenado, poniendo de manifiesto unos argumentos en los que pretende la revocación de la sentencia y la absolución del ahora recurrente.

SEGUNDO.-Se invoca por el apelante vulneración del principio de presunción de inocencia, así como el error en la valoración de las pruebas.

Comenzando por razones sistemáticas por la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24 de la Constitución, hemos de indicar que dicho principio, en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al apelante, como por otra parte reconoce el propio recurrente, al combatir el valor probatorio atribuido a las declaraciones de los testigos Moises, Pedro Antonio, agente de la Guardia Civil con carnet nº NUM000, Adriano, Alexis, Amador y Regina. De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado por la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita, con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el correspondiente razonamiento en dicha resolución.

TERCERO.-Más sentido puede tener, desde un punto de vista técnico-jurídico, el alegato referidoa la valoración de la prueba; al respecto es jurisprudencia pacífica que la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, ' exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC 199, 202, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo, que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Así pues, de la analizada doctrina constitucional, se deriva una imposibilidad de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal sin haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una valoración distinta de la efectuada por el Juez de Instancia.

CUARTO.-Expuesto lo anterior se considera que la valoración probatoria realizada por el Juzgador de la instancia fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica amén de razonable, por lo que no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, dado que el Magistrado a quo oyó personalmente al acusado Maximino y a los testigos más arriba mencionados, amén del testigo que propuso la defensa Balbino, según resulta tras el visionado del DVD donde consta la grabación del acto del plenario, haciendo el Juzgador una valoración de las pruebas verificadas en dicho acto del plenario y llegando a la conclusión, que debe mantenerse en esta alzada, de haber quedado acreditada la comisión de infracción penal, en concreto de un delito continuado de falsedad documental en concurso ideal con un delito continuado de estafa, por parte del ahora recurrente, sin que los alegatos totalmente parciales y subjetivos que se hacen por dicho apelante Sr. Maximino, puedan estimarse con efectos suasorio para el dictado del pronunciamiento absolutorio que pretende.

Se queja el apelante en el recurso que se le haya dado más credibilidad a lo declarado por dichos testigos y esencialmente por los denunciantes los hermanos Moises y Pedro Antonio, que a lo sostenido por el propio acusado, pero a éste respecto se ha de hacer un primera precisión, y es que la posición procesal de ambos es bien distinta, y así mientras el recurrente ostenta la de acusado y le ampara el derecho a no declarar, no teniendo obligación de decir la verdad, la del testigo se rige por otros parámetros, tales como que tiene obligación de declarar, de decir la verdad y si no lo hiciera ello le acarrea una consecuencia, como es incurrir en un delito de falso testimonio.

Además de ello, y como ya hemos dicho reiteradamente, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y denunciados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 ' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia TC. de 28-11-95 ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SS.TC. 55/82, 124/83, 1983/124, 140/85, 254/88 y 21/93)'

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediaciónofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediaciónque les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996-, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediaciónpermiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'

QUINTO.-Se aduce por el apelante la insuficiencia de pruebas en que cimentar un pronunciamiento condenatorio, criterio que no se comparte, pues no impugnando dicha parte las facturas manipuladas aportadas por la Acusación Particular, sí niega la autoría de muchas de ellas con unos argumentos que no son en modo alguno atendibles.

El recurrente arguye en descargo que si bien llevó a cabo la manipulación de algunas facturas, ello era debido a que así había sido autorizado por los dueños de la empresa Moises y Pedro Antonio, quienes, según él, de palabra le dieron la orden y le indicaron que manipula las facturas como forma de retribución de un sobresueldo que entre 300 y 400 € percibía mensualmente. Este extremo fue categóricamente negado por aquellos dos testigos, quienes en plenario dijeron que en momento alguno supieron, ni consintieron que Maximino manipularse factura alguna, que no se le pagaban sobresueldos, y que su retribución mensual, su sueldo, se le abonaba a través del banco y entregándosele una nómina y que a nadie de la empresa se le autorizó, bajo ningún concepto, a manipular las facturas, y que no les pagaban en dinero 'negro. Así también lo declaró la testigo Regina, quien trabajaba en el Departamento de Personal de la empresa , y llevaba a cabo, entre otras funciones, el abono de las nóminas de los trabajadores, la cual dijo que en alguna ocasión se le pagó algo de dinero en metálico al recurrente, pero era por pagos anticipados por él mismo, y previa entrega de factura, pero que en cuanto al sueldo sólo se pagaba por transferencia bancaria.

Igualmente, tal forma de pago la corroboró el propio testigo de la defensa Sr. Balbino, cuando en el juicio aseveró que, en absoluto, a él le dijeron durante todo el tiempo que estuvo trabajando para la empresa del Grupo Vivas, que para pagarle un sobresueldo manipularse factura alguna, indicando que en alguna ocasión percibió gratificaciones, pero que cuando esto ocurría le hacían firmar un recibo por la empresa, por lo que dicho pago se hacía pues de forma totalmente transparente.

A lo antedicho se ha de unir que ningún testigo ha traído el recurrente que viniera a corroborar sus afirmaciones en cuanto a la forma de cobro de esos supuestos sobresueldos, y teniendo en consideración que su actividad laboral la desarrollaba para un grupo empresarial, con unos quince locales de restauración abiertos al público, lo que lleva a considerar que el número de personas que trabajaban para la empresa del denunciante no era insignificante, ni mínimo, que 'casualmente' sólo fuera Maximino quien cobrara parte de su trabajo, según él por todas las horas extras que echaba, a través de un sistema tan poco ortodoxo como era alterar un gran número de factura de compras de materiales eléctricos y de repuestos, para arreglar las distintas averías que se iban produciendo en los diferentes locales.

A esto debe añadirse que si ese sistema, según él, de manipulación de facturas para cobrar un sobresueldo mensual era conocido, consentido y autorizado por la empresa, a lo largo de varios año, no da una explicación plausible ni factible del porqué los Sres Moises Pedro Antonio formularon contra él la denuncia que dio origen a los presentes actuaciones.

Otro dato acreditado que abonaría la autoría de los hechos por parte recurrente, es que era la única persona que adquiría los materiales en el establecimiento Electricidad García, como así lo ha reconocido el testigo dueño de dicha empresa Adriano, quien tras ser debidamente juramentado, manifestó que el acusado era la única persona que iba hacer las compras a su negocio, que era un cliente habitual, que en determinadas ocasiones le decía que pusiera unos códigos que le facilitaba el acusado, quien le dio un rotulador muy particular y le indicó que las facturas las rellenase con el mismo, reiterando que la única persona del Grupo Vivas que iba a adquirir los productos era el Sr. Maximino, y exhibidas parte de dichas facturas confirmó que, las que estaba viendo en el juicio que le fueron mostradas, estaban todas manipuladas, que se ve la manipulación tanto en precios como en cantidades.

De todo ello resulta que quien tenía el dominio del hecho era únicamente el acusado, en cuanto era la única persona a quien se le entregaban las facturas por las compras en el referido negocio de electricidad y repuestos, y era también únicamente quien las cobraba cuando las presentaba para su abono al encargado del local correspondiente. Su mecánica comisiva consistía, pues, en que el mismo para procurarse un ilícito beneficio, una vez con la factura en su poder, y tras salir del establecimiento del citado testigo donde había adquirido el material y hasta que entregaba la factura en el local para cobrarla, efectuaba las pertinentes alteraciones, (en precio y cantidad) poniendo siempre un saldo a su favor mucho más elevado del que realmente correspondía, habiendo obtenido con tan delictivo proceder lucrativas ganancias, a lo largo de varios años.

En este sentido indicar que como declaró el testigo, Moises, - quien dijo era Auditor, Economista colegiado, habiendo llevado Administraciones judiciales de empresas -, se comprobaron una a una las facturas, fueron cotejadas una a una, contactaron con Electricidad García para comprobar los precios, que hicieron un listado exhaustivo y que la tabla de Excel se corresponde con las facturas revisadas una a una, y que reclamaba solo la cuantía de las facturas que se habían comprobado que estaban manipuladas, pues había otras que no lo habían sido.

En cuanto a la extrañeza de la parte apelante de que el Grupo empresarial no se percatara de la defraudación que les hacia el acusado y otros alegatos impugnatorios que se contienen en el escrito del recurso, no podemos sino acoger y dar aquí por reproducidos, los más que acertados, extensos y lúcidos razonamientos que se exponen en la sentencia que estamos revisando, sin que éste Tribunal advierta error alguno en la valoración de las pruebas personales, (declaración del acusado y testigos) , documentales y audiovisuales, que se desarrollaron a lo largo de la amplia duración del juicio oral, haciendo el apelante en el escrito del recurso unas afirmaciones sobre las que hay total ayuno probatorio, y no pueden sino tildarse de mera especulaciones e interpretaciones totalmente parciales, y subjetivas, no siendo dable que el mismo considere que ha habido un error en el Juzgador en cuanto a las valoraciones de las pruebas, por no dársele a él credibilidad y sí a los testigos que depusieron, todo ellos bajo juramento, en el plenario y que fueron ampliamente interrogados bajo los principio de oralidad, inmediación y contradicción de partes.

Frente a tales pruebas, debidamente tratadas y razonadas en la sentencia, el recurso insiste en la versión exculpatoria del acusado, aduciendo que se limitó a cobrar su salario, y un sobresueldo mensual en la forma tan peculiar e inédita que describe y con ello niega la existencia de engaño previo, en cuanto afirma que no medió tal engaño, pues actuó al manipular algunas facturas con conocimiento y anuencia de la contraparte.

El razonamiento resulta inconsistente y no puede prosperar. El Juzgador no consideró creíble la versión del acusado y, sin embargo, entendió verosímil las declaraciones de los denunciantes Moises y Pedro Antonio, de manera que descarta que el acusado estuviera autorizado para falsificar unas facturas de compra, para pago de un sobresueldo, pues nunca se abonaba tal, y si alguna vez hubo una gratificación a un empleado, el pago se hizo de forma totalmente transparente, no se hacia de manera oculta y clandestina, como dice la sentencia que revisamos.

En el presente caso el Juez Penal basó su pronunciamiento condenatorio en la constancia alcanzada a partir de la valoración de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas (el resultado de las declaraciones testificales, la declaración del acusado, la audiovisual y documental incorporada), legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, siendo tal valoración perfectamente asumible por esta Sala por su propia lógica y razonabilidad.

Ciertamente el juicio de inferencia que hace la sentencia para atribuir al acusado la autoría de los hechos que han sido declarados probados es inobjetable y por lo expuesto la conclusión alcanzada por el Juzgador, se estima acertada.

Pretende, en definitiva, en su escrito de recurso desvirtuar la valoración realizada por el Juzgador de instancia interesando que se rechace por éste Tribunal y que se realice una nueva valoración de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por el acusado y los testigos, sustituyendo el análisis imparcial y fundado del juzgador 'a quo', por su propia valoración, lo que no es atendible por éste Tribunal ad quem.

SEXTO.-En cuanto al motivo del recurso de no apreciarse las atenuantes de reparación del daño y de confesión, igual suerte desestimatoria ha de correr, y para ello bastaba dar aquí por reproducido el pronunciamiento que sobre tal particular se contiene en la sentencia para rechazar tales circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El artículo 21.5 del Código Penal cuya aplicación interesa el recurrente considera como atenuante '... haber procedido el culpable a reparar el daño causado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'-

En el caso de autos según consta el acusado unicamente entregó a los perjudicados la suma de 1.100 euros y dos cámaras fotografías, en concepto de reintegro de la cantidad estafada, sin que al igual que el Juez de la instancia entendamos que la entrega de la referida suma y de las dos cámaras fotográficas, cuyo valoración ni siquiera apunta el apelante sea elevada o cuantiosa, tenga entidad para apreciar la referida circunstancia atenuante.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 2017 que: 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

La sentencia del citado Tribunal de 3 de noviembre de 2016 considera como irrelevante una consignación de 2.000 euros cuando la cantidad defraudada ascendía a 51.571,89 €, señalando que 'ni siquiera merece la consideración de abono parcial; la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ). En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala, ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal (así, sentencias de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007 ). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada (así, STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016 ).

La suma entregada por el recurrente, antes indicada, conjuntamente con las dos cámaras fotográficas, que como bien se dice en la sentencia su valor no alcanzará una mínima parte del perjuicio causado, y teniendo en consideración el importe de éste, ascendente a 293.074, 09 euros, resulta escasamente relevante a efectos de reparar los daños y perjuicios causados, por lo que no es de apreciar, conforme a la jurisprudencia de que nos hemos hecho eco tal atenuación de responsabilidad.

Tampoco cabe, la aplicación de la atenuante analógica de confesión. Acerca de esta atenuante nos dice la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007:

'Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede versefavorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( ssTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95)'.

Sobre la atenuante analógica de confesión, la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007, que cita de la Sentencia de 20 de diciembre de 2000, ambas anteriores a la nueva redacción del precepto del actual artículo 21.7 del C.P., razona:'ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).'Y concluye, 'Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 )'.

Ninguno de estos presupuestos concurre en el presente supuesto en el que no ha habido confesión con anterioridad a la apertura del procedimiento, la declaración del acusado no ha sido eficiente ni relevante a los fines de la investigación por cuanto los mismos estaban acreditados por la documental y por otras pruebas y, a mayor abundamiento, no ha existido un reconocimiento de los hechos de los que se le acusa por parte de Maximino, sino solo la admisión parcial y mínima de haber manipulado algunas facturas y ello tras ser descubierto, pero justificando tal proceder en base a un presunto consentimiento de la parte perjudicada, lo que niega ésta y todo esto hace que no estemos, ni de forma analógica, ante una confesión de unos hechos delictivos.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Conforme a los dispuesto en el artículo 21.6 del C. Penal, se ha de aplicar por éste Tribunal la atenuante de dilaciones indebidas habida cuenta el excesivo tiempo transcurrido, por causa no imputable al propio inculpado, desde el dictado de la sentencia en primera instancia, en el mes de noviembre de 2.017, la tramitación del recurso de apelación y la remisión de la causa a esta Sala, en el mes de junio de 2.018, hasta el dictado de la presente resolución, que constituye una dilación indebida que vulnera el derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, a un proceso sin dilaciones indebidas, habiendo transcurrido un tiempo más que considerable, y es por ello que se dan aquí los parámetros que suelen aplicarse para apreciar una circunstancia atenuante que determine la aminoración de la pena a imponer debido a la concurrencia objetiva de dicha circunstancia de dilación en la tramitación y sustanciación del proceso, no atribuible a la parte.

Como se refleja en STS de 21-2-2011 , la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable- y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido general al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esa atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenido para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4).

En nuestro caso, entre el inicio de este procedimiento en el año 2.015 y el dictado de la presente sentencia ha transcurrido un tiempo más que considerable, sin que la causa se haya de considerar especialmente compleja, y es por ello que se dan aquí los presupuestos jurisprudenciales que suelen aplicarse para apreciar una circunstancia atenuante que conlleve la reducción de la pena debido a dilaciones extensas en la sustanciación del proceso.

OCTAVO.- La aplicación de la anterior atenuante de dilaciones indebida obliga a revisar la pena establecida en la sentencia de instancia y ello se enlaza además con el otro motivo el recurso, cual era la disconformidad del apelante con la concreta pena impuesta en la sentencia.

El Juzgador al ser más beneficio para el acusado, y así se estima también por esta Sala, al haber un concurso medial entre los delitos continuado de estafa y de falsedad, realiza una punción conjunta y no separada de cada uno de ellos, y ello conforme al articulo 77.2 del C. Penal, estimándose como más grave la pena establecida por el delito de falsedad documental de los artículos 390.1.1º y 392 del C. Penal que abarca de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, por lo que al tratarse de un concurso medial se habrá de imponer la pena en su mitad superior que abarca desde 1 año y 9 meses hasta los 3 años y la multa de 9 a 12 meses, mas siendo delito continuado por aplicación del articulo 74.1 la pena ha de imponerse, a su vez en la mitad superior, lo que comprende la penalidad de 2 años 4 meses y 15 días a 3 años de prisión y la multa de 10 meses y 15 días a 12 meses.

Partiendo de ésta penalidad y por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y conforme a lo que dispone el articulo 66.1.1º del C. Penal se aplicará la pena en la mitad inferior, por lo que imponemos al recurrente la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa 11 meses con cuota diaria de 3 euros,atendiéndonos para su fijación a los mismos criterios que utiliza el Juez de la instancia, que se estiman plenamente correctos y en los que motivó la concreta fijación de la pena, como son el importe de lo defraudado y el plazo temporal tan dilatado en que se cometieron los hechos, lo que lleva a este Tribunal a estimar que no procede imponerle la pena minina dentro de la mitad inferior, sino que moviéndonos dentro de esa mitad inferior y atendiendo a las circunstancias descritas (quebranto económico y los años que estuvo llevando a cabo los hechos), no sea merecedor de ser castigado con el limite mínimo de la pena.

NOVENO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Camacho Calderón en nombre y representación de Maximino, contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2.017, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla , revocamos parcialmente la misma e imponemos al recurrente Maximino, la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa 11 meses con cuota diaria de 3 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y sin expresa condena a las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, procediéndose seguidamente al archivo del rollo. Doy fe.