Sentencia Penal Nº 374/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 168/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0002627

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000168/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000671/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor Nº 1 DE ALCOY

D. Urg 181/08

Apelante Juan Antonio

Abogado Mª ANGELES PEINADO RICO

Procurador JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 374/09

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Catorce de mayo de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 374/09, de fecha 8 de enero de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000671/2008, habiendo actuado como parte apelante Juan Antonio , representado por el Procurador Sr./a. PAMBLANCO SANCHEZ, JOSE L. y dirigido por el Letrado Sr./a. PEINADO RICO, Mª ANGELES.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Juan Antonio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 12/5/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La declaración de hechos probados descrita por el juez penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante la judicial presencia, pero no hay que olvidar que en los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presénciales o referenciales del suceso. Además, esta Sala ya ha hecho referencia en múltiples ocasiones que en estos casos suele ser práctica habitual que la víctima se ampare en el art. 416 L.E.Crim o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor. Ello no quiere decir, sin embargo , que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas de que ello es así quede en las opciones de la víctima tener en su mano la absolución del acusado si este cometió el hecho tipificado en el código penal. Por ello, en estos casos es el Juzgador penal el que a instancia de las acusaciones valorar si el hecho se cometió, o no, en base a la prueba practicada.

En este caso, el juez penal señala que el acusado negó los hechos, aunque admite que hubo un comportamiento violento admitiendo que le pegó un golpe al sofá, aunque niegue que le agredió, pero que ella sí que dijo que tenía un corte y que ella le manifestó que se lo había causado él. Sin embargo, los datos de los que ha dispuesto el juez para llegar a su plena convicción han sido varios , ya que pese a la negativa de la victima a declarar el agente policial 107.928 señala ( folio nº 4 del acta) que la señora estaba en el sillón y que el acusado les dijo que habían discutido y había levantado la mano y golpeado el sillón y que la mujer tenía la mano en el labio , añadiendo el agente nº 110.209 que la víctima estaba nerviosa y llorando y le dijo que el acusado le había causado malos tratos psíquicos y que ese día le había agredido, así como que tenía una pequeña herida con contusión en el labio y una contusión en la pierna, lo que eleva la categoría de su valoración como prueba por encima de las pruebas tipo de referencia , ya que los agentes acuden de inmediato al lugar de los hechos y ven y escuchan datos relativos a hechos ocurridos con inmediatez, lo que lleva al Juzgador a aseverar que se trata de prueba directa , como esta Sala ya ha expuesto reiteradamente en este tipo de casos.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, pero es que en estos casos es preciso valorar la declaración de los únicos testigos que existen, que son los agentes que comparecen. Por ello , aunque la víctima-testigo de cargo no quiera declarar sobre la realidad de lo ocurrido el Estado no puede permanecer inerte ante este tipo de hechos. Por ello, los agentes policiales que declaran en el plenario no son testigos de referencia, sino que son testigos directos que han declarado sobre lo que han visto y su declaración como testigos es de suma importancia. Así, si más tarde en el juicio oral la víctima se ampara en el art. 416 L.E.Crim para no declarar o cambia los hechos o simplemente los niega, no por ello entenderemos que no existe prueba de cargo, sino que lo es, - y puede tener rango de prueba de cargo- la declaración de los agentes de policía que declaran en el plenario lo que vieron cuando llegaron al inmueble; es decir , la situación de agobio de las víctimas, marcas en el cuerpo de estas, o signos externos y evidentes que determinan con total evidencia que se ha producido una agresión por parte de un hombre a su pareja, pese a que ella siga negando los hechos más tarde, o, incluso, el mismo día. Así , si el juez aprecia que con esta declaración policial, - que no es prueba testifical de referencia, sino testifical directa-, existe prueba de cargo y llega a la convicción de que se ha cometido un delito de violencia de género, esta inmediación judicial le privilegia para poder dictar Sentencia condenatoria al no apreciarse error valorativo, ya que a tenor de las pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración, esta Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del Juzgador de instancia , que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la Sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del Juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial de la que carece el Tribunal de apelación , que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por otro lado, sí que es cierto que es improcedente la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario si la víctima se ha acogido a su Derecho a no declarar, pero en primer lugar la circunstancia de que en fase sumarial a la víctima no se le haya hecho la advertencia del art. 416 L.E.Crim no conlleva la nulidad del juicio, sino que no se pueda tener en cuenta esta declaración, como ahora se hace, ya que con mayor razón no puede procederse a su lectura como a continuación se explicita.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre recursos similares al que se analiza en el presente caso, y así ya tuvimos ocasión se señalar en la Sentencia de esta audiencia Provincial de Alicante, sección 1ª , Sentencia de 5 Sep. 2006, rec. 133/2006 y en la de 4 de Julio de 2007 de esta misma Sala, la cuestión atinente a la negativa de la victima a declarar ex art. 416 LECR y si es posible la lectura de su declaración sumarial, pese a lo cual existe prueba bastante para tener por enervada la presunción de inocencia.

Pues bien, respecto a la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art. 730 L.E.Crim, cierto es que hay que distinguir entre la imposibilidad del testigo a declarar en estos casos que se citan del art. 730 L.E.Crim, del supuesto del art., 416 L.E.Crim en que existe negativa a declarar y no cabe ampararlo en el art. 730 L.E.Crim ; sí que cabe incluir el supuesto de la negativa a declarar de los acusados en el plenario para que sea posible la lectura de sus declaraciones sumariales. Veamos.

Sabido es que es principio básico en nuestro sistema penal el reconocimiento de los acusados de que no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado consagrado en el art. 24.2 CE como corolario de la presunción de inocencia (TC S 161/1997 ) significa que aquellos pueden guardar silencio e, incluso , no decir la verdad al prestar declaración , como reconoce de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de fecha 29 Nov. 1997 , rec. 840/1996 ).

Al ser un derecho con tratamiento y referencia constitucional en torno al art. 24.2 CE, sobre este Derecho a no declarar señala el TC en sentencia 197/1995 que la C.E. reconoce en su art. 24.2, con especial referencia, por tanto, al proceso penal , los Derechos , íntimamente conectados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Por otro lado, hay que recordar que estos Derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en las Leyes procésales. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966, ratificado por España, los proclama como Derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art. 14.3 ). Por su parte, ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos , de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950, consagran de manera formal y expresa los citados Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, si bien el TEDH, en el marco de las garantías del art. 6.1 del Convenio , ha reconocido el Derecho que tiene todo acusado en materia penal, en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno , a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación (TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración , como en lo referido al contenido de sus manifestaciones.

Ahora bien, una cosa es el reconocimiento del Derecho que queda configurado como la no obligación de incriminación y otra que el Estado de Derecho no tenga instrumentos procésales para conocer la verdad material; más aún, cuando existen declaraciones prestadas por el acusado ante juez instructor y con asistencia letrada. Lo contrario sería confundir los Derechos del acusado con las posibilidades de que dispone el Estado para ejercer su ius puniendi y que la fiscalía pueda también realizar la labor de investigación oportuna para conseguir la averiguación de la identidad de los responsables de un hecho delictivo. Así, si solamente pudiera enervarse la presunción de inocencia con pruebas directas o se evitara comparar las declaraciones sumariales con las del plenario se produciría, también, una importante quiebra del sistema de investigación o de la valoración real de los tribunales en la búsqueda de la verdad material. Sabemos , por ello, que no es admisible la taxatividad absoluta de que solamente puede el juez penal basar su Sentencia en los declarado en el juicio oral, sino que en determinadas condiciones y con la oportuna motivación puede llegar a utilizar otras vías; aunque, como decimos, siempre y cuando explicite debidamente en su resolución los motivos que le llevan a inclinarse por otorgarle mayor importancia al resultado de la investigación judicial que al resultado del plenario.

Es decir, que en el caso que ahora analizamos se trata de dos cuestiones distintas; por un lado, el reconocimiento configurado en sede constitucional por afectación al art. 24. CE de la negativa a declarar en el plenario, y , por otro, la posibilidad de que se proceda a la elevación al plenario del contenido de estas declaraciones por la única posible para ello, cual es la de la lectura de las declaraciones sumariales. Y ello, aunque no se trate de un supuesto específico del art. 730 LECr . En efecto, el hecho de que no se incluya en este precepto de nuestra ley procesal penal la situación de la negativa a declarar no veta la posibilidad de que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales, por cuanto, como veremos en las presentes líneas, el propio Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de lectura como vía correcta y adecuada para incorporar al plenario las declaraciones sumariales que pueden ser consideradas como prueba cuando se hayan realizado conforme a los requisitos exigidos para este fin, ya que en caso de que no se proceda a la lectura difícilmente podría el tribunal tenerlas en consideración por al recurso al tópico de la "reproducción de la documental" , entre las que se encuentran las declaraciones sumariales, ya que la vía adecuada es la lectura de la declaración, no la reproducción de su contenido como documental, como ha insistido nuestro Alto Tribunal al casar las Sentencias que basaban la Sentencia condenatoria en la introducción en el plenario por documental declaraciones practicadas en la instrucción judicial.

La previsión de la lectura de declaraciones en el plenario está prevista en el art. 730 Lecr para los testigos. Lo recuerda el TS en reciente Sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, rec. 97/2004 (también entre otras la 1338/2002, de 17 de Julio) al admitir que esta posibilidad de lectura de las declaraciones sumariales viene producida para permitir la validez de la introducción en el plenario a efectos de garantizar el principio de contradicción mediante la lectura de la declaración correspondiente de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor, pero siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El fundamento de ello, recuerda también el Alto Tribunal en la Sentencia nº 668/2003, es hacer compatible el Derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable , sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente, debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, sino simplemente de una actividad practicada en la instrucción para preparar el juicio oral , pero en ningún momento puede hacerse uso en la Sentencia de declaraciones prestadas en la instrucción sin asistencia letrada y, mucho menos, las policiales.

En este sentido, si la declaración de los testigos que luego se reproduce en el plenario por concurrir una de las razones del art. 730 LECr se ha realizado, por ejemplo, en sede policial, o ante el juez instructor pero sin la presencia del letrado del acusado, no podría el tribunal tenerla en consideración para enervar la presunción de inocencia de ningún modo, ya que se vulneraría la debida contradicción.

Como nos movemos en cuestiones atinentes a criterios de valoración de la prueba hay que precisar que debe ser su valoración conjunta la que determine la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados respecto a la acusación de la Fiscalía.

En alguna ocasión el TS ha considerado que la tajante actitud de silencio del acusado en el juicio oral negándose a contestar a las preguntas que se le formulen debe conectarse con el resto de las pruebas practicadas y ser tenido en cuenta por el tribunal , ya que señala (entre otras Sentencia de 29 de Noviembre de 1997 ) que "Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos , el legítimo ejercicio de tales Derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido TEDH S 8 Feb. 1997, caso Murray c. Reino Unido --parágrafos 46 y 47--, y Sentencia de esta Sala de 21 Jun. 1985 ). Por ello, la declaración de los acusados merece consideración en una doble faceta: como manifestación o medio idóneo de defensa y, a la vez , como acto de investigación o medio de prueba."

Sin embargo, la regla general en estos casos no es la de considerar contraria para el acusado esta negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones y hacerlo solo a la de las defensas, ya que en la Sentencia del TS de fecha 7 de Julio de 2005 señala que no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su Derecho a no declarar, - señala el Alto Tribunal- , desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un Derecho constitucional , sin que ello suponga, como dice la STS 20-7-2001 una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio.

En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17-7-98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España , en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus Derechos expresamente le reconoce « a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia » .

También, la S.T.S. 15 de Noviembre de 2000 reconoce expresamente que: « Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su Derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un Derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva , y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros » .

Sin embargo, el TS insiste (Sentencias 554/2000 de 27-3, 24-5-2000, 20-9-2000, 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3, y 29-3-99 en que No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria , que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Pero hemos visto en la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1997 que nuestro Alto Tribunal con independencia de reconocer la negativa a declarar, también considera en esta Sentencia que la declaración del acusado en el plenario es lo que es, a saber: un acto de investigación o medio de prueba.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo en aquellas situaciones en las que el acusado ha declarado en el plenario, y cuando se le interroga por las contradicciones que existen entre lo manifEstado en el juicio oral y las declaraciones sumariales, - que por cierto, son incorporadas al plenario mediante su lectura para que tengan valor de prueba- se niega a declarar respecto a las mismas, señala (entre otras) en Sentencia de fecha 20 de Julio de 2001, que:

La existencia de una posterior retracción , anunciada antes del Plenario y ratificada en el mismo juicio oral , no impide que la Sala Sentenciadora, de las diversas declaraciones, alzaprimara aquella que estimó de superior credibilidad , que fue, precisamente , la declaración en fase sumarial antes citada. Dicha declaración fue introducida en el Plenario con su lectura, y por tanto se le dio la oportunidad de que ofreciese una explicación de la divergencia. El Sr. B. ejerció el Derecho de guardar silencio y no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, lo que implícitamente sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio, constatamos que , más limitadamente, supone una no explicación de la divergencia, y a preguntas de la defensa criticó las condiciones en que se produjo aquella declaración, condición que él había solicitado, constituyendo esta respuesta una flagrante contradicción consigo mismo.

Es decir, que la introducción de la declaración en el plenario se verifica correctamente, es decir , mediante su lectura, que es el único medio para hacerlo, pese a lo cual guarda silencio el acusado acogiéndose a su Derecho constitucional. Esta declaración de silencio no le perjudica como tal actuación procesal, pero no puede evitarse que la negativa a declarar conlleve, también, la imposibilidad de que se tengan en cuenta las declaraciones sumariales, porque fácil sería para conseguir evitar que el tribunal las considere simplemente con una negativa a declarar o a aclarar las contradicciones existentes entre la declaración sumarial y la del plenario cuando esta se produce.

Ya hemos expuesto que una cosa es el Derecho del acusado a no declarar y otra que el Ministerio Fiscal pueda interesar que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales realizadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que el tribunal pueda considerarlas , ya que fácil sería vetar esta opción de valorar las declaraciones sumariales por el tribunal con la negativa a declarar si ello no conllevar la opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales.

El Tribunal Supremo reconoce claramente esta opción en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 en la que se recoge que Sin embargo en el Juicio Oral ambos coimputados sólo contestaron las preguntas de sus Letrados defensores para proclamar su inocencia, y se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, haciendo uso de su Derecho a no declarar . No hubo incorporación al Juicio de sus iniciales afirmaciones incriminatorias para los acusados recurrentes, ni a través del interrogatorio de sus defensas ni mediante lectura de sus declaraciones sumariales; lectura que no se practicó, porque tampoco el Ministerio Fiscal la interesó. Se limitó a « dar por reproducida » la documental. Es decir, en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario sus iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación.

Vemos que claramente el Tribunal Supremo opta por la única opción válida para que pueda otorgarse validez probatoria a las declaraciones sumáriales en los casos de negativa: la declaración en el plenario de las mismas, y no la vía referida por el Alto Tribunal que se utilizó de forma errónea en el caso analizado por el TS de dar por reproducidas las declaraciones como documental , ya que, incluso, una vez leídas se podría haber sometido de nuevo a la opción de los acusados a que aclararan los extremos que estimaran oportunos sus defensas, pero pueden, pese a ello, seguir amparándose en su Derecho a no declarar; ahora bien, con este Derecho no puede pretenderse anular las declaraciones sumariales y todo su valor probatorio en casos de negativa a declarar.

Por ello , el Tribunal Supremo es muy claro y rotundo en esta problemática al señalar en esta Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 que Debe significarse además en este caso que la exigencia de incorporación contradictoria al Juicio Oral como presupuesto de valorabilidad no queda excepcionada por el Derecho a no declarar ejercido en el Juicio Oral por el coimputado que hubiese declarado en el sumario. Es decir: que no por haberse ejercitado tal Derecho constitucional por el coimputado puede el Tribunal fundar su convicción en su declaración sumarial, directamente, esto es sin su previa incorporación al Juicio Oral, tanto si se entiende que el Derecho a guardar silencio ejercido en el Juicio imposibilita la lectura de la declaración sumarial como si se considera que en tal caso la lectura es posible. En el primer supuesto porque la prohibición de su lectura lleva consigo lógicamente la de considerar esa declaración. En el segundo porque, si fuera admisible, sólo a través de ella podría adquirir esa declaración la naturaleza de prueba de cargo.

Ahora bien, cuestión distinta sería el supuesto previsto en el caso de los testigos que se pueden acoger a su Derecho a no declarar contra los acusados por concurrir alguno de los supuestos de parentesco previstos en el art. 416 LECr . En estos casos, ya existe una posibilidad concreta de dispensa legal a declarar, señalando el TS en Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 1997 que A efectos de mayor clarificación para el futuro de lo que es doctrina jurisprudencial de esta Sala , se debe recalcar que se trata de una simple excepción a la regla general que la jurisprudencia del TC y de esta Sala establece para los supuestos excepcionales en que se permite la lectura de las declaraciones del testigo en el plenario si aquél no comparece a tal acto; pero nunca para los supuestos en que -como se señaló- comparece al juicio oral y no se somete, acogiéndose a una dispensa legal, al Derecho a no declarar contra el acusado .

Es decir, que en la ley procesal penal existe una regulación específica para el caso de los testigos y la opción de que se lean sus declaraciones sumariales, al referirse a los supuestos del art. 730 LECr, pero también es evidente que esta opción debe confrontarse con la del art. 416 LECr al tratarse aquél precepto y la opción de lectura de declaraciones para cuando el testigo no comparece, por lo que en los casos de amparo del art. 416 Lecr sí que el TS veta toda posibilidad de lectura de forma expresa.

Por ello, cierto es que no es posible proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en los casos de aplicación del art. 416 Lecr . Las víctimas tienen la obligación de acudir al señalamiento del juicio y solo por las circunstancias contenidas en el art. 730 LECr podría procederse a la lectura de las declaraciones sumariales; es decir, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Marzo de 2003 Para que sea válida como prueba de cargo la simple lectura del testimonio de un testigo que no ha declarado en el plenario es necesario que concurran tres requisitos: 1.º) que se hayan agotado las posibilidades de su búsqueda , lo que se estima que también puede aplicarse al testigo residente en el extranjero; 2.º) que las declaraciones en la instrucción se hayan producido con respeto a las normas procésales y garantías constitucionales consiguientes y 3.º) que las referidas declaraciones se hayan incorporado legalmente al proceso y se hayan reproducido en el acto del juicio oral en condiciones que hayan permitido a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En estos casos sí que sería válida la lectura de la declaración sumarial de la víctima , pero de no concurrir los presupuestos citados las víctimas tienen que declarar por su condición de testigo de cargo y en ningún caso distinto al previsto en el art. 730 LECr podrá prescindirse de su declaración, ya que en caso contrario se procederá a la declaración de nulidad si se interpone el correspondiente recurso , ya que no es posible prescindir de la misma en ningún caso, por lo que su incomparecencia determinaría la suspensión del juicio, salvo, como estamos exponiendo, que se amparen en el art. 416 lecrim para negarse a declarar.

Ahora bien , esta cuestión ha sido ya definitivamente resuelta por el TS en la STS nº 129/09 de 10 de Febrero en la que claramente fija la doctrina de la imposibilidad de acudir al art. 730 Lecrim para leer las declaraciones sumariales.

Los razonamientos resumidos en los que se apoya la decisión del Alto Tribunal son los siguientes:

a)La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado , de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.

b)Admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria.

c)Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

d)Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral , por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 Lecrim que no está comprendido en el art,. 416 Lecrim. Llamar a la negativa a declarar "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento , desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

e)¿Qué debe entenderse por irreproductible a los efectos del art 730 Lecrim? Por irreproducible , a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el Derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

f)No puede utilizarse tampoco la vía del art. 714 Lecrim. Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción , y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

Por ello, en cuanto a la alegación del recurrente en torno a la reproducción de sus declaraciones sumariales hay que reseñar que no deben valorarse pese a que sí que lo haya hecho el Juzgador " a quo".

Ahora bien, una cosa es que no se admita la lectura de las declaraciones sumariales ex art. 730 Lecrim y otra distinta que del conjunto de la prueba practicada entienda el juez penal que concurre prueba de cargo y a tenor de la fundamentación del juez penal existe prueba de cargo de la que se infiere la existencia de datos que permiten enervar la presunción de inocencia , ya que aunque la víctima, por los motivos que fuera se niega a declarar en el plenario, pese a existir una declaración incriminatoria en las diligencias, que ya hemos explicitado que no puede utilizarse por el juego de los arts. 416 y 730 Lecrim, lo cierto es que existen datos concluyentes que le permiten al Juzgador llegar a la convicción de que los hechos ocurrieron como relata en el resultado de hechos probados, como explicita el Juzgador en el FD 1º, pero lo cierto y verdad es que se produce la comparecencia en el lugar de los hechos por la fuerza actuante, y además se incide en que existe parte médico inmediato a los hechos , ya que consta parte médico en el que se refiere contusión en el labio de forma inmediata a los hechos el 21-12-2008 y más tarde parte de previsión de sanidad en los mismos términos.

TERCERO.- El recurrente se desmarca de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador e insiste en que no puede valorarse la declaración de la víctima, pero ya hemos expuesto que aunque en efecto ello sea inviable en estos casos del art. 416 Lecrim, sí que existe material probatorio valorado debidamente por el juez, siguiendo los criterios de esta sala para otorgar valor de prueba a la declaración de los agentes y los partes médicos que se cohonestan con lo que los agentes vieron y escucharon al llegar al lugar de los hechos. Por ello, aunque el recurrente pretenda restar el valor de prueba a las declaraciones policiales o al parte médico ello no integra nada más que una distinta valoración de la prueba que a juicio de esta Sala es suficiente para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto, ya que la mención de los partes referente a la contusión en el labio es entendida suficiente a los efectos de conectarlo con lo que los agentes declaran.

Así, frente al alegato del recurrente hay que señalar que el principio in dubio pro reo, que en el escrito de apelación se dice vulnerado , integra un mandato orientativo dirigido al Tribunal, que guarda estrecha conexión con la presunción de inocencia, al constituir, uno y otro, manifestaciones de un genérico favor rei, que entra en juego cuando practicada la prueba, de su apreciación conjunta no se desvirtúa la presunción de inocencia; lo que conlleva que cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, huelga plantear la aplicación del referido principio (s.T.C. 31/81;13/82; 25/88 ). Por ello, desde el momento en que el Juzgador considera probado un dato fáctico , está excluyendo la duda sobre su existencia y la consiguiente aplicación del pro reo, por lo que la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que aquel principio pertenece a las facultades valorativas de la prueba que el citado art. 741 Lecrim. reserva al Juzgador de instancia (s. TS 13-12-89; 6-7-92; 20-1-93; 4-4-94; 7-2-95 ).

La presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución, que en el recurso se dice vulnerada, comprende dentro de su ámbito los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario , caen fuera de su esfera y pertenecen al marco de la legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico-penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito, así como la determinación de los elementos del tipo o subsunción (s.TC 141/86; 254/88; 195/93; s.T.S. 12-5-93; 29-6-94; 9-2-95 ). Por tanto, la presunción de inocencia comprende dos espacios fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación del acusado, quedando excluido del mismo la reprochabilidad jurídico-penal y la tipificación del suceso (s.TS 9-5-89; 30-9-93; 21-2-95 ).

No hay, por tanto, vulneración de la presunción de inocencia, al producirse prueba bastante que acredite la culpabilidad del acusado, obtenida en condiciones de legalidad, con contradicción , publicidad e inmediación; y tampoco puede aplicarse el principio in dubio pro reo al no plantearse al Juzgador dudas acerca de dicha culpabilidad.

Existe presencia inmediata policial en los hechos que comprueban la situación de la víctima pocos instantes después de producirse la agresión , y parte médico inmediato, por lo que en modo alguno puede apelarse a la existencia de una duda razonable que permita al recurrente exonerarse de la responsabilidad por la agresión realizada.

CUARTO.- En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos" , en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta , respecto a su firmeza , titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas , y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial , que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del Juzgador " a quo" que se admiten más los formulados en la presente Resolución como también postula la fiscalía en informe de fecha 24-3-2009.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000671/2008, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.