Sentencia Penal Nº 374/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 81/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00374/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 001200

N.I.G.: 32054 51 2 2007 1009275

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000081 /2010 (0)

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000182 /2009

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Julián , Gema

Procurador/a: , UXIA RIOS TESOURO , ANA CRESPO DAMOTA

Letrado/a: , RAMON PEREZ NOVOA , JUAN- AUGUSTO REGO GONZÁLEZ

RECURRIDO/A: Jose Pablo

Procurador/a: ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Letrado/a: JESUS FERNANDEZ MOUCO

SENTENCIA Nº374/2010

Ilmos. Sres. Magistrados de Sala:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE -Presidenta.

MAGISTRADOS:

D. MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

En OURENSE a VEINTISIETE de SEPTIEMBRE de DOS MIL DIEZ.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista pública, el recurso de apelación nº 81/2010, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº UNO de OURENSE por delito de prevaricación, siendo partes, como apelantes, EL MINISTERIO FISCAL, Julián , defendido por el Letrado D. RAMÓN PÉREZ NÓVOA, representado por la Procuradora DÑA. UXÍA RÍOS TESOURO, y Gema , defendida por el Letrado DON JUAN REGO GONZÁLEZ y representada por la Procuradora DÑA. ANA CRESPO DAMOTA. Como RECURRIDO Jose Pablo , defendido por el Letrado DON JESÚS FERNÁNDEZ MOUCO y representado por la Procuradora DÑA. ANA-MARÍA LÓPEZ CALVETE, habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de OURENSE, con fecha 15/12/2009 y en el P. Abreviado 182/09, dictó sentencia que declara probados los siguientes hechos:

ÚNICO: "Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Jose Pablo , mayor de edad al haber nacido el 10 de enero de 1958, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, alcalde del Concello de Punxín, el 21 de junio de 2007 firmó una carta de despido de la empleada del Ayuntamiento Gema . Gema prestaba servicios por cuenta ajena en el Concello de Punxín desde el 6 de octubre de 2005 primero a través de un contrato eventual por circunstancias de la producción y luego mediante contrato indefinido a tiempo parcial ostentando la categoría profesional de limpiadora. En la carta de despido se hacía constar que la causa del despido era una disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajo normal.

Este despido fue declarado nulo por vulneración del principio de igualdad por sentencia de los Juzgados de lo Social número 3 de Ourense de 29 de agosto de 2007 , sentencia en la que se condenó al Concello de Punxín a estar y a pasar por esta declaración, a que readmitiese a la actora en su puesto de trabajo en iguales condiciones a las que tenía antes del despido y a que se le abonase los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 30 de junio de 2007.

No se ha acreditado que el acusado actuase arbitrariamente al firmar la carta de despido".

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene, asimismo, el siguiente FALLO:

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, a Jose Pablo , de los delitos que se le imputaba en este Juicio, con declaración de oficio de las costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Julián , Gema y por EL MINISTERIO FISCAL , que fueros admitidos en ambos efectos e impugnados por la representación procesal del acusado, en base a sus respectivos escritos presentados al efecto y que obran unidos a las actuaciones.

CUARTO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Segunda, se formó en su virtud el rollo de apelación de su clase nº 81/2010, para resolución del recurso.

Hechos

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sustituyéndose por los siguientes: Se declara probado que el acusado, Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, alcalde del Concello de Punxín, el 21 de junio de 2007, pocos días después de tomar posesión de su cargo, firmó una carta de despido de la empleada del Ayuntamiento, Gema , que desempeñaba en el mismo labores de limpieza desde octubre de 2005. Tal decisión fue adoptada por el acusado, pese a ser conocedor de que la misma no era ajustada a derecho, habiendo sido informado de tal extremo, tanto verbalmente como a través de informe, por la Secretaria de la Corporación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, por la que se absuelve al acusado, Jose Pablo , como autor responsable de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal , así como de otro contra los derechos de los trabajadores del art. 314 del mismo Cuerpo Legal, se formula recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular y acusación popular, interesando la revocación de la misma.

Se invoca por los recurrentes como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Debe recordarse la doctrina que a este respecto ha reiterado el Tribunal Constitucional, en cuanto afirma la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, recogiendo así el derecho que asiste al acusado de estar presente en el juicio y a ser oído personalmente, con lo que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y de las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal de quien niega haber cometido el hecho y de las pruebas personales que van a apoyar la conclusión condenatoria.

Y practicada la correspondiente vista, a la que fue debidamente citado el acusado, así como celebrada la testifical interesada por el Ministerio Público, debe discrepar la Sala de la valoración efectuada por la Ilma. Juzgadora, al estimar que resulta debidamente acreditada la concurrencia del delito de prevaricación que se imputa al acusado.

Señala la Jurisprudencia, de forma reiterada, cómo la prevaricación administrativa consiste en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho. (Por todas, STS 29 de abril de 2004 ).

Como se analiza en Sentencia de fecha 18 de julio de 2005 , "Numerosas sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la STS 28.1994 se afirma "debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones Públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que les vienen impuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa,...el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar". En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del acto administrativo hace desvanecer la idea del hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta.

Más recientemente la Jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2003 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no solo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo."

TERCERO.- Sentado lo anterior y atendiendo al supuesto sometido a apelación, ninguna duda cabe de que la conducta del acusado, alcalde del Ayuntamiento de Punxín, reúne todos y cada uno de los elementos que integran la infracción ya referida.

Y basta con atender al resultado de la documental, unida a las actuaciones, consistente en informe emitido por la Sra. Secretaria de dicha Corporación Municipal, así como a la testifical de la misma, practicada en el plenario, para advertir que la resolución adoptada por el acusado era manifiestamente ilegal y que el mismo era conocedor de tal circunstancia. En concreto, fue informado, primero verbalmente, y, posteriormente, mediante la emisión de un informe, de que el despido de la trabajadora del Ayuntamiento no se ajustaba a la legislación aplicable, procediendo el mismo, sin embargo, a hacerlo efectivo. Y cabe resaltar la contundencia de la testigo ya referida, al señalar cómo le puso de manifiesto al alcalde, al no dar éste motivo alguno que justificara el pretendido despido, que el mismo era ilegal; especialmente significativo resulta también el comentario efectuado a la Secretaria, en el sentido de que "esta persona le había hecho mucho daño" y que "ya tenía gente dispuesta a colaborar", en alusión al puesto de trabajo que desempeñaba Gema , la trabajadora finalmente despedida; como resulta de la misma testifical, la persistencia en la actitud del acusado hizo que se emitiera el citado informe, en el que se ponía de manifiesto la normativa aplicable y se informaba desfavorablemente al despido precisamente por no ajustarse su tramitación a lo dispuesto en la misma. Pese a todo ello, el acusado procedió a la firma de la carta de despido de la trabajadora.

No cabe entender, pues, que tal actuación revele una mera irregularidad de carácter administrativo o laboral, apreciándose la existencia de un clara y patente resolución injusta, arbitraria, dictada de manera consciente. Y no resultan atendibles los argumentos de la defensa, relativos a la existencia de quejas de la trabajadora, en primer término, por no resultar debidamente acreditada la realidad de tal circunstancia -desprendiéndose, por el contrario, de la propia declaración testifical de la Secretaria, la inexistencia de las mismas-, y en segundo lugar, porque, de ser ciertas, no habrían excusado en ningún caso de la tramitación del despido conforme al procedimiento legalmente establecido.

Atendiendo a las consideraciones expuestas procede, con estimación de los recursos planteados, la revocación de la sentencia dictada en lo que al delito analizado se refiere.

CUARTO.- Sí deben compartirse por la Sala los razonamientos que llevan a la Juzgadora a no apreciar la concurrencia del delito contra los derechos de los trabajadores que imputa al acusado la representación de la acusación particular, al no resultar debidamente acreditada la concurrencia de los elementos que integran el mismo.

Como ya se señala en la resolución impugnada, el delito recogido en el art. 314 castiga a los que produzcan una grave discriminación en el empleo contra alguna persona por razón, entre otras, de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económico que se hayan derivado.

Ninguna prueba se ha practicado en el acto de la vista que permita estimar acreditados los presupuestos que integran el tipo, y así de la testifical no se desprende más que los extremos ya apuntados, no así que el despido viniera motivado por la orientación política de la trabajadora, y menos que, tras la finalización del procedimiento laboral no se hubiera restablecido la situación de aquélla, ni reparado el daño económico causado.

El recurso formulado en este extremo por la acusación particular debe ser por ello rechazado.

QUINTO.- Es responsable en concepto de autor del delito de prevaricación el acusado, Jose Pablo , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SEXTO.- No concurren en la ejecución del referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose al acusado la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, pena que se encuentra en el tramo mínimo de la mitad inferior de la señalada al delito y que se estima ajustada a la entidad del mismo.

SÉPTIMO.- No ha lugar a señalar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, al estimar que el delito objeto de condena no lleva aparejada consecuencia alguna en tal concepto y no resultar acreditado, en cualquier caso, el daño que se pretende reparar.

OCTAVO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , responderá el acusado del pago de la mitad de las costas causadas en la instancia, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante, conforme a lo establecido en el art. 240 Lecr , debiendo entenderse por acusación particular únicamente a la representación de Gema , al entender que la representación del Grupo Popular ostenta la consideración de acusación popular, pese a que nominalmente aparezca en la causa en otro concepto.

Se imponen, así mismo, al acusado la mitad de las costas de la alzada, incluidas las de la acusación particular, declarándose la mitad restante de oficio.

Vistos los artículos mencionados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal así como por la acusación popular y, de manera parcial, el interpuesto por la representación de Gema , frente a la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense , que se revoca, en el sentido de condenar al acusado, Jose Pablo , como autor responsable de un delito de prevaricación, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, con imposición al mismo de la mitad de las costas causadas en la instancia, así como en la alzada, incluidas las de la acusación particular, manteniendo el pronunciamiento de dicha resolución en lo que se refiere a la absolución del acusado como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.