Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 44/2011 de 27 de Diciembre de 2011
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Diciembre de 2011
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REVUELTA IGLESIAS, ANA VICTORIA
Nº de sentencia: 374/2011
Núm. Cendoj: 28079370152011100386
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO P.A. NÚM. 44 /2011.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2298 /2010.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 19 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 374
Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta
MAGISTRADA: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA
MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)
MAGISTRADA: DÑA ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
En Madrid, a veintisiete de diciembre de 2011
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 44/2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Landelino , María Rosa , Torcuato y Marco Antonio , e stando defendidos por la letrada Dña. Yolanda Alarcón Silva los tres primeros acusados y por la Letrada Dña. Tania Felipe Martínez, el acusado Marco Antonio .
Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.
Antecedentes
PRIMERO.-
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, modificó su escrito de calificación en el sentido de calificar definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de A- una falta de hurto del
art 623.1 del Código Penal ; B- un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los
artículos 392 , 390.1.3 º y 77 del Código Penal ( LO5/2010) en concurso medial con C- un delito continuado de estafa previsto y penado en los
artículos 248.1 en relación con el
Del delito A,B,C, es autor penalmente responsable Marco Antonio , y para el que solicitó, por la falta A, la imposición de una pena de 45 días multa con una cuota de 3 euros, por el delito B la pena de 6 meses de prisión, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 días por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito C- la pena de prisión de 1 años , 9 meses y 1 día, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de las costas procesales.
De los delitos de E, uso de documento falso del artículo 393 del Código Penal y C, delito continuado de estafa del artículo 248 , 249, del Código Penal , son autores penalmente responsables Landelino Y María Rosa ; para el primero de ellos se solicita para ambos la pena de 3 meses de prisión y pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 3 euros; para el segundo, la pena para ambos de 1 años , 9 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( penándose por separado por ser mas favorable) así como la imposición de las costas procesales.
De los delitos E uso de documento falso del
artículo 393 y D, delito de estafa en grado de tentativa del
Marco Antonio , indemnizará a la Parroquia Nuestra Señora del Carmen y San Luis en la cantidad de 1550 euros, declarándose la responsabilidad civil solidaria respecto de 1200 euros de Landelino , y María Rosa .
La Defensas Letradas de los acusados , solicitaron la libre absolución de los mismos.
HECHOS PROBADOS
Es probado y así se declara que sobre las 18:00 horas del día 15 de abril de 2010 en la Parroquia de Nuestra Señora del Carmen y San Luis, sita en la calle Tetuán de Madrid, el acusado Marco Antonio , nacido el NUM000 de 1972, ciudadano peruano con pasaporte 2081348 sin antecedentes penales computables, se adueñó al descuido del talonario de la Parroquia correspondiente a la cuenta bancaria de la Parroquia.
Una vez con el talonario en su poder, tomó 4 cheques; y cogiendo el cheque NUM001 lo rellenó consignando como importe a cobrar 350 euros y lo presentó al cobro el 15/04/2010 en la sucursal del Banco Popular de Parla sita en la Calle Real número 3 de Madrid consiguiendo hacerlo efectivo.
El acusado entregó los otros 3 cheques restantes a los acusados que seguidamente se dirán con la finalidad de que los mismos les fuesen abonados a los mismos, sin que conste quien rellenó los mismos.
Los cheques NUM002 por importe de 600 euros y el NUM003 por importe de 600 euros al acusado Landelino nacido el día NUM004 /1981 con N.I.E. NUM005 , ciudadano de Perú, mayor de edad sin antecedentes penales quien, con su pareja la acusada María Rosa , con D.N.I. NUM006 , mayor de edad sin antecedentes penales, en la creencia de que se los había encontrado su esposo, acudió con ella a la sucursal urbana 4 número 1 de la Calle Primavera 36 del Banco Popular de Torrejón número 3, para presentarlos al cobro el 15/04/2010 en la sucursal, presentado al cobro el cheque NUM002 Landelino y el NUM003 María Rosa consiguiendo que las citadas cantidades le fuesen entregadas.
El cheque NUM007 por importe de 600 euros, al acusado Torcuato , nacido el NUM008 /1971 con N.I.F. NUM009 , ciudadano colombiano, mayor de edad sin antecedentes penales quien lo presentó al cobro el 15/04/2010 en la agencia urbana número 1 de la Calle Real número 3 de Parla sin conseguir que su importe fuese satisfecho al haber sido anulado el mismo.
Fundamentos
PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio.
En el caso enjuiciado se ha contado como actividad probatoria de cargo con la declaración de los acusados, así como los testigos, y la documental que obra en la causa.
El acusado Marco Antonio , fue quien se apoderó del talonario de la Parroquia el día de los hechos, algo negado por el mismo, pero que ha resultado acreditado por la declaración del propio párroco Adolfo y del sacristán Joaquín , que relataron que el acusado había estado aquella mañana en el despacho parroquial y por la tarde había vuelto e intentando hablar con el párroco, a lo que éste se negó por las formas. Poco tiempo después Marco Antonio volvió y al no encontrarse el párroco en aquel momento por haber salido a tomar un café, anduvo merodeando por allí, siendo visto por Joaquín y aprovechó para apoderarse del talonario que el párroco había dejado en la mesa.
Resulta acreditado que fue él quien se apoderó del talonario porque fue el mismo quien entregó los talones a Landelino así como a Torcuato , tal y como éstos declararon en el acto del juicio; sin que sea creíble que existía una tercera persona rumana que pudiera haber sido la autora de los hechos, así como de facilitar a Marco Antonio el talonario o los talones cobrados fraudulentamente, pues los acusados Landelino y Torcuato también relataron que fue Marco Antonio quien les dio dinero por cobrar los talones, talones que les fueron entregados ya rellenados en todos sus datos. En cuanto a que Marco Antonio rellenó el talón y cobró el mismo por importe de 350 euros, resulta acreditado por su propia declaración.
Esta realidad fáctica es coincidente con la mantenida por los acusados; tanto Landelino como Torcuato reconocieron los hechos en el sentido de que Marco Antonio les había entregado los talones para su cobro, a cambio de dinero, y que fueron a cobrarlo a las entidades bancarias con dicha finalidad; si bien éstos últimos no reconocen haber escrito los datos en el talón, sino que éstos les fueron entregados rellenos y con la firma del librado estampada, lo que a efectos de participación en la falsificación del documento mercantil les excluye, pues no existe prueba diferente que pudiera acreditar que así lo hicieron; no así a Marco Antonio que reconoció haber rellenado el talón que el cobró por importe de 350 euros, sin poderle atribuir la falsedad de los tres restantes pues no hay prueba pericial al respecto que desdiga la manifestación de la no realización de tal falsedad por su parte.
Respecto de la participación de la esposa de Landelino , María Rosa , ésta reconoce haber ido con su esposo a cobrar uno de los talones que ambos cobraron , pero sin embargo alegó que desconocía que los talones hubieran sido sustraídos, o su origen ilícito, pues su esposo le dijo que se los había encontrado, lo que resultó también mantenido por el propio Landelino ; versión que es fácilmente asumible por la Sala pues los talones eran al portador, y no existe indicio alguno que acredite con certeza que María Rosa tenía conocimiento de la realidad de los talones; sin embargo este desconocimiento del origen ilícito del talón no la exime de la comisión de un delito de estafa pues lo que no podía ignorar era que ella carecía de cualquier título para beneficiarse de su importe; ocultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora es sin duda un fingimiento, que, amén de consciente, es causal del acto de dicho empleado y que supone un desplazamiento patrimonial a favor de la acusada y en perjuicio inmediato del titular de la cuenta en la que se efectuó el correlativo cargo( Sentencias TS de 19 de mayo de 2009 -recurso nº 2084/2008 ; Sentencia de 24 de septiembre de 2008 -el recurso nº 2525/2007 ; Sentencia de 24 Mar. 2011, recurso nº 2025/2010 ).
Tales datos integran la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa. Es decir, actuación de los acusados que generan engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero.
Se concluye por ello que hay prueba suficiente para formar una convicción judicial respecto de la autoría por parte de los acusados Marco Antonio , Landelino , María Rosa y Torcuato en cuanto al factum recogido ut supra.
SEGUNDO
.- Los hechos son constitutivos de A- una falta de hurto del
art 623.1 del Código Penal ; B-un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los
artículos 392 , 390.1.3 º y 77 del Código Penal ( LO5/2010) en concurso medial con C- un delito de estafa previsto y penado en los
artículos 248.1 en relación con el
A- Respecto de la falta de hurto nada que decir, la ajenidad del talonario es manifiesta, y así resultó acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio, su valor inferior a 400 euros.
B- Respecto al delito de falsedad, solo atribuible a Marco Antonio ; el mismo se infiere de la declaración de el acusado Marco Antonio , éste estampó de su puño y letra la cantidad y una firma que pretendía suplantar a la firma del legítimo titular, mostrando una apariencia de veracidad a la entidad pagadora para poder obtener así el abono de los 350 euros, erigiéndose en instrumento necesario y por ello medial ( artículo 77) de la estafa cometida.
C- En cuanto a la estafa ( consumada en cuanto a tres talones y en tentativa respecto del cuarto); como se dice en SSTS. 714/2010 de 20.7 y 1316/2009 de 23.12 : "El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial".
Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes, pues así ocurriría en todas las tentativas de estafa que se activan ante las entidades financieras, como el supuesto que nos ocupa.
La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es burdo, o tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva.
En el supuesto que nos ocupa el engaño se entiende que fue bastante, se presentaron al cobro tres talones ( 1550 euros), ( sin perjuicio de que por la diligencia del banco al anular el talonario, desde que se dio cuenta el párroco, la acción engañosa de Torcuato resultó abortada desde el inicio, ya que nunca se llegó a realizar el abono, dándose en este supuesto el delito de estafa en grado de tentativa) con la apariencia de ser los legítimos tenedores, lo que provocó que el empleado del banco hiciera efectivo los talones, con el cargo correspondiente en la cuenta del titular del talonario.
Ahora bien en cuanto a la continuidad delictiva ( artículo 74 del Código Penal ) que se imputa a los acusados, la Sala entiende, en clara divergencia con el Ministerio Fiscal que no debe aplicarse respecto de Marco Antonio pues nos encontramos ante el supuesto de unidad delictiva, que resulta explicitada a través de una única acción engañosa sin perjuicio de que la misma se materializara con el libramiento de cuatro talones que habían sido falseados en el mismo momento o muy próximos y con el mismo propósito. Tampoco procede atribuir a Landelino y María Rosa continuidad delictiva, pues en este caso ambos responden de la presentación al cobro de sus respectivos talones.
Este supuesto penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 , Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio. Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ( SSTS. 15.2.97 , 16.6.99 , 4.4.2000 , 17.8.2000 (sic). En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. Así en el supuesto de hecho la acción de engañar, en el caso de Marco Antonio , estuvo integrada por una sola acción que consistió en la entrega de los cuatro talones y la presentación para el cobro de los cuatro talones falsificados, sin perjuicio de que fueran personas distintas las portadoras.
D- El Ministerio Fiscal acusa a Landelino a María Rosa y a Torcuato de un delito de uso de documento falso del artículo 393 del Código penal , por el uso que hicieron del talón al portador a sabiendas de su falsedad presentándolo al cobro.
La Sala diverge no obstante de la atribución de este tipo como autónomo, pues lo entiende embebido por el engaño antes descrito en el delito de estafa. En un sentido amplio habría que entender que para condenar por un delito sería preciso acreditar también que la figura delictiva aplicable tuviera autonomía y virtualidad para exigir la responsabilidad penal prevista en la Ley, lo que no ocurrirá, cuando al delito se halla consumido en otro por el que sí se condena (concurso de normas del art. 8 Código Penal ).
En nuestro caso el tema que se suscita es si se debe condenar a los acusados Landelino y Torcuato por un delito de uso de documento mercantil falso ( art. 393 C.P .) en relación a los arts. 392.1. 3º y 4º , en concurso medial del art. 77 , con el delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , pues María Rosa desconocía la falsedad de los talones como hemos expuesto con anterioridad.
El art. 393, prevé dos modalidades de uso: " aportación a juicio " del documento falso para surtir los pertinentes efectos o " perjudicar a tercero ".
Constituye doctrina reiterada y consolidada del Tribunal Supremo la incompatiblidad del delito de falsedad en documento privado ( art. 395 C.P .) y la estafa del art. 248 y concordantes, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ("para perjudicar a otro" textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395 , existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. nº 992 de 3-7-2003 ; nº 241 de 23-3- 2007 ; nº 459 de 7-7-2008 , etc.).
Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable.
Hechas las anteriores puntualizaciones y trasladando al caso concreto la compatibilidad entre el uso de documento mercantil falso y el delito de estafa se observa que el uso realizado está presidido por un elemento típico de naturaleza subjetiva que tiene la misma expresión gramatical que en caso de falsedad de documento privado: "para perjudicar a otro", lo que nos está indicando que la solución debe ser la misma.
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal en la Sentencia de 17 Mar. 2009, rec. 1303/2008 establece que ""El uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sóla acción tìpica" o en otras palabras, constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de "non bis in idem". El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad ( art. 8-4º C.Penal ) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción. Sobre este extremo ya existen pronunciamientos de esta Sala (véase S.T.S. nº 971 de 19-11-2007 )"
Es decir el uso del talón sabiendo que estaba falseado integra el engaño como dolo defraudatorio, por lo que no procede la condena por este delito.
TERCERO .- De la falta de hurto, y del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, resulta responsable Marco Antonio ; del de los delitos de estafa, resultan responsables en concepto de autores , Landelino Y María Rosa , y del delito de estafa en grado de tentativa resulta responsable Torcuato , y todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .
CUARTO .- No concurre en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
QUINTO .- En cuanto a la pena a imponer a Marco Antonio , será, al amparo de lo dispuesto en el artículo 77.2 y 3 y 62 del Código Penal , por cada uno de los delitos por separado habida cuenta que le es mas favorable que la imposición de la pena en su mitad superior para la infracción mas grave, (que en este supuesto es el delito de falsedad por el que le correspondería la pena de un año y nueve meses); y así atendiendo al grado de ejecución de la estafa, se le impone por éste delito, la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de falsedad la pena mínima de seis meses de prisión, y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal . Y por la falta de hurto la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .
A Landelino , por el delito de estafa la pena mínima de 1 año de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A María Rosa por el delito de estafa la pena mínima de 1 año de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A Torcuato , por el delito de estafa intentado la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
SEXTO.- Marco Antonio , indemnizará a la Parroquia Nuestra Señora del Carmen y San Luis en la cantidad de 1550 euros, declarándose la responsabilidad civil solidaria respecto de 1.200 euros de Landelino , y María Rosa .
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsables penalmente a Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, del que venía siendo acusado, a la pena ( por separado) por el delito de estafa la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de falsedad la pena mínima de seis meses de prisión, y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal . Y por la falta de hurto la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal , así como al pago de dos quintas partes de las costas causadas.
Que debemos a CONDENAR Y CONDENAMOS Landelino y a María Rosa , como autores penalmente responsables cada uno de ellos de un delito de estafa, a la pena mínima de 1 año de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago por parte de cada uno de ellos de una quinta parte de las costas causadas.
SE CONDENA A Marco Antonio , a que indemnize a la Parroquia Nuestra Señora del Carmen y San Luis en la cantidad de 1550 euros, declarándose la responsabilidad civil solidaria respecto de 1.200 euros de Landelino , y María Rosa .
Que debemos a CONDENAR Y CONDENAMOS a Torcuato , por el delito de estafa intentado a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un quinto de las costas procesales.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Torcuato , Landelino y a María Rosa , del delito de uso de documento falso del que venían siendo acusados.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe la posibilidad de interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
