Sentencia Penal Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 68/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00374/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 68/2011

SECCIÓN TREINTA Abreviado núm. 1188/2011

Jdo. Instr. 53 MADRID

S E N T E N C I A Nº 374/2011

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Dimas mayor de edad, representado por el Procurador Sonia Esquerdo Villodres y asistido del Letrado Luis Francisco Hernández Pérez.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de noviembre de 2011 , se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado , declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil núm. nº NUM000, NUM001 e NUM002 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 primer inciso y 369.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 806.434,98 euros , comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas. Interesa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años cuando haya accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido la tres cuartas partes de la condena impuesta.

En el acto del juicio modificó sus conclusiones en el sentido de interesar la imposición de una pena de 6 años y un día de prisión manteniendo el resto.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

Tras la celebración del juicio, se opuso a la apreciación de la notoria importancia, solicitó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal e interesó la imposición de una pena inferior a seis años de prisión para su sustitución por expulsión.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien ha reconocido que la maleta que portaba era de su propiedad y que en su interior transportaba cocaína. En segundo lugar, por la incautación en el interior de la maleta de su propiedad de la cocaína indicada en el relato fáctico, tal y como quedó acreditado en el plenario por las manifestaciones de los agentes de la Civil núm. nº NUM000 , NUM001 e NUM002, especialmente el testimonio de este último en cuya presencia procedió el acusado a abrir su maleta una vez que el perro adiestrado detectó en ella la presencia de cocaína hallando en su interior las seis planchas que describió el agente como tacos de papel de un dedo de grosor, camufladas dentro de pantalones vaqueros.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 66 a 68 de la causa) y su valoración en el folio 69.

II. Fundamentos de Derecho

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo , 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12 , 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo , 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover , favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito , que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

En este caso la sustancia detectada en la maleta del acusado es cocaína, sustancia incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971 , ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero, 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996, 19 de febrero, 18 de marzo, 1 de julio y 2 de diciembre de 1997, 11 de marzo y 14 de abril de 1998, 27 de enero, 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999, 28 de febrero, 6 y 29 de marzo, 23 de abril y 10 de julio de 2000, 5 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario ;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros , quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 2.005 ,06 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda muy superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto , como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( S.S.T.S. 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III, 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( ST.S. 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia , a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos , lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas.

Tercero .- Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero, en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318 , apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada Sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta , precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos , como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden , marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando , como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social , sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además , la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos, sin embargo concurre un dato que hace que no sea recomendable tal aplicación atenuatoria, cual es el de que nos hallamos ante un acto de tráfico de especial relevancia pues transportaba 3.010 gramos de cocaína bruta, 2.005,06 gramos de cocaína pura lo que , en dosis, hubiera alcanzado un total de 16.014, muy alejado del supuesto de menor gravedad de la conducta.

En cuanto a las penas a imponer , atendiendo a la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales), así como al reconocimiento de hechos efectuado por el acusado en el acto del juicio oral, procede fijarla en su mínimo de seis años y un día de prisión. La multa se fija también en su mínimo de 94.628,30 euros.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión una vez que haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena con prohibición de regresar a España en un plazo de diez años. Si la expulsión en tal momento no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimento del resto del periodo de condena pendiente

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ) y del dinero intervenido al haberse acreditado su procedencia ilícita.

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Dimas como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas:seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94.628,30 euros (noventa y cuatro mil seiscientos veintiocho con treinta céntimos de euro). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión una vez que haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena con prohibición de regresar a España en un plazo de diez. Si la expulsión en tal momento no pudiera llevarse a efecto , se procederá al cumplimento del resto del periodo de condena pendiente.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida y del dinero al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.