Sentencia Penal Nº 374/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 17/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 374/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 17/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 699/2011

JUZGADO MIXTO Nº5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra los acusados:

- Felicisimo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Cádiz el NUM001 de 1987, hijo de José A. e Inés Concepción, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 y con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Chiclana (Cádiz), representado por la Procuradora Dª CARMEN OLIVA FERNANDEZ y defendido por el Abogado D. DIEGO MOISES INFANTE OJEDA.

- Rodrigo , con D.N.I. NUM003 , nacido en Sevilla el NUM004 de 1976, hijo de Casto e Isabel, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 y con domicilio en AVENIDA000 nº NUM005 NUM006 . de San Fernando (Cádiz), representado por la Procuradora Dª MARIA DE LA O NORIEGA FERNANDEZ y defendido por la Abogada Dª REGLA ALCON GOMEZ.

- Avelino , con D.N.I. NUM007 , nacido en Sevilla el NUM008 de 1967, hijo de Manuel y Dolores, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 y con domicilio en CALLE001 nº NUM009 (ó CAMINO000 nº NUM010 ) de Chiclana (Cádiz), representado por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO DELGADO CABRERA y defendido por el Abogado D. JOSÉ IGNACIO ROSANO GONZALEZ.

- Cornelio con NIE: NUM011 , nacido en Braila (Rumanía) el NUM012 de 1986, hijo de Ión y Constantina, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 y con domicilio en TRAVESIA000 , nº NUM013 , NUM014 , BARRIO000 (ó C/ DIRECCION000 nº NUM015 , NUM013 DIRECCION001 Madrid, representado por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO DELGADO CABRERA y defendido por el Abogado D. JOSÉ IGNACIO ROSANO GONZALEZ.

- Apolonia , con NIE: NUM016 nacida en Braila (Rumanía) el NUM017 de 1982, hijo de Ión y Constantina, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 y con domicilio en CAMINO000 nº NUM010 Chiclana, representada por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO DELGADO CABRERA y defendida por el Abogado D. JOSÉ IGNACIO ROSANO GONZALEZ.

- Paulina , con NIE: NUM018 , nacida en Braila (Rumanía) el NUM019 de 1989, hijo de Ión y Constantina, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 y con domicilio en CAMINO000 nº NUM010 Chiclana, representada por el Procurador D. JOSÉ FRANCISCO DELGADO CABRERA y defendida por el Abogado D. JOSÉ IGNACIO ROSANO GONZALEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MARIA RUBIO ENCINAS, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

a) Delito contra la salud pública de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1 5º del Código Penal , por notoria importancia, imputable a los acusados Avelino y Apolonia .

b) Delito contra la salud pública de sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 del Código Penal , por notoria importancia, imputable a los acusados Paulina , Rodrigo , Cornelio y Felicisimo .

c) Delito de grupo criminal del artículo 570 ter apartado 1 letra b del Código Penal imputable a los acusados Avelino , Apolonia y Felicisimo .

d) Delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 1º del Código Penal en relación con los artículos 88 y 96 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero imputable al acusado Avelino y a la acusada Apolonia .

Reputando como autores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto a Apolonia que la consideró cómplice del delito contra la salud pública, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados:

Por el delito previsto en el apartado a)imputable a los acusados Avelino y Apolonia la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, así como multa de 745.000 euros, con abono en cualquier caso del período sufrido en concepto de prisión provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal para Avelino y para Apolonia como cómplice la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, así como multa de 745.000 euros, con abono en cualquier caso del período sufrido en concepto de prisión provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .

Por el delito previsto en el apartado b)imputable a los acusados Paulina , Rodrigo , Cornelio y Felicisimo , la pena para los tres primeros de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, así como multa de 400.000 euros, con abono en cualquier caso del período sufrido en concepto de prisión provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal y 2 meses de privación de libertad en caso de impago de la multa al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena, así como multa de 400.000 euros, con abono en cualquier caso del período sufrido en concepto de prisión provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal y 2 meses de privación de libertad en caso de impago de la multa al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal para Felicisimo .

Igualmente interesa, que se de a la droga incautada el destino legalmente establecido en virtud de los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación al artículo 338 de la LECr ., además de decretar el comiso del dinero intervenido, así como de los vehículos Citroen Xsara Picasso matrícula .... PZJ y del vehículo Volkswagen Sharan matrícula .... BRM al amparo de lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y de lo fijado en la Ley 17/2003de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a 3 días a la Mesa de Cooordinación de Adjudicaciones ( art. 5) y que se de a la droga incautada el destino legalmente establecido en virtud de los artículos 127 del Código Penal así como los artículos 374 del Código Penal en relación 338 de la Lecrim .

Por el delito previsto en el apartado c),imputable a los acusados Avelino , Apolonia y Felicisimo , a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena en el caso del acusado Avelino , la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena en el caso de la acusada Apolonia y la pena de seis meses de prisión para Felicisimo con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por el delito previsto en el apartado d)imputable a los acusados Avelino y Apolonia la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Igualmente solicita se les condene a los acusados al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado Felicisimo se mostró conforme con la calificación Fiscal; y las defensas de los acusados Avelino , Apolonia , Rodrigo , Cornelio y Paulina , en igual trámite, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Desde al menos el mes de mayo del año 2011, los acusados Avelino , Felicisimo y Apolonia , puestos de común acuerdo y con ánimo de distribuir sustancias estupefacientes entre la población a cambio de un beneficio económico, se dedicaban a abastecerse de las mencionadas sustancias para a continuación poder distribuirlas a través de la localización y contacto con diversos compradores a los que se les facilitaba bien cocaína, hachís o MDMA según la demanda que se les realizara, cuyas entregas físicas eran efectuadas en su mayor parte de manera personal por los acusados Avelino , Felicisimo y en menor medida por Apolonia , en la que los contactos y la sustancia estupefaciente eran facilitados por parte del acusado Avelino a los acusados Apolonia y Felicisimo , que a su vez entregaban la sustancia estupefaciente a los compradores que el acusado Avelino les indicaba así como también les decía el precio que tenían que cobrar y la cantidad que debían suministrar, sin perjuicio de que él, de forma personal, realizara en algunas ocasiones estas operaciones, formando los tres acusados entre sí un estructura de carácter piramidal dedicada a la venta de drogas guardando los acusados Avelino y Apolonia en su domicilio las sustancias que después vendían a terceros así como los útiles para su preparación y pesaje.

De este modo y con el pretendido objetivo de distribuir sustancias tóxicas entre la población a cambio de un beneficio económico de la manera concertada antes descrita, el acusado Avelino buscó la colaboración puntual de los también acusados Paulina , Rodrigo y Cornelio , a fin de que junto a Felicisimo y Apolonia , llevaran a cabo el abastecimiento y transporte de cocaína y de hachís desde Madrid hasta Chiclana de la Frontera, siendo los acusados Felicisimo , Paulina , Rodrigo y Cornelio los encargados de realizar el viaje y de efectuar de manera material el abastecimiento, todo ello bajo la supervisión de los acusados Avelino y Apolonia , quienes de manera telefónica controlaban si ocurría alguna incidencia durante el viaje.

En el desarrollo de este plan previamente concertado, los acusados Rodrigo y Cornelio fueron sorprendidos el día 18 de julio de 2011 sobre las 23:30 horas a la altura del Km. 615 de la carretera N-II por los agentes de la policía nacional comisionados al efecto mientras circulaban en el vehículo Citroen Xara Picasso matrícula .... PZJ conducido por el primero de ellos, localizándose en su interior bajo el asiento del conductor en su parte trasera una bolsa de plástico con 222 envoltorios con un peso bruto de 1776 gramos así como otros 14 envoltorios con un peso bruto de 350 gramos que tras ser debidamente analizados resultaron ser tetrahidrocannabidol con un peso neto total de 2052 gramos y un 14% de concentración que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de unos 11.675,88 euros.

Igualmente, el mismo día 18 de julio de 2011 a la altura del km 615 de la carretera N-II y sobre las 23:30 horas los agentes de la policía nacional comisionados al afecto entre los que se encontraban los nº NUM020 y NUM021 sorprendieron a Felicisimo y Paulina mientras iban en el vehículo Volkswagen Sharan matrícula .... BRM conducido por el primero de los acusados, que circulaba detrás del vehículo antes mencionado, localizándose en su interior en la parte delantera bajo el asiento del copiloto, una caja con una sustancia que tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto total de 1.999 gramos y un 35,6% de pureza que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de unos 185.127 euros.

Mediante auto de 19 de julio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Chiclana de la Frontera , se acordó la entrada y registro en el domicilio habitado por los acusados Avelino y su pareja sentimental Apolonia sito en el CAMINO000 nº NUM010 de El DIRECCION002 (Chiclana de la Frontera) en el que se localizaron, fundamentalmente ocultas en el dormitorio de Avelino y Apolonia las sustancias que los acusados Avelino , Apolonia y Felicisimo pretendían distribuir entre la población a cambio de un precio de la manera concertada y con la estructura antes descrita aunque también se encontró una bolsa con cocaína en el suelo del salón y que tras ser analizadas resultaron ser:

-sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó ser MDMA con un peso neto de 10,192 gramos y una pureza del 47.7 % que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 424,51 euros.

-bolsa negra con cremallera que contenía un total de 22 pastillas de MDMA con un peso neto de 4,832 gramos y una pureza del 34,7%, que habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 229,02 euros.

-una bolsa con 3 papelinas que resultó ser MDMA con un peso neto total de 2,187 gramos y una pureza del 32,6% que habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 91,06 euros.

-una bolsa de plástico con 405 gramos de peso neto que resultó ser MDMA con una pureza del 65,3% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 16.864,2 euros.

-una bolsa transparente con 466 gramos de peso neto que resultó ser MDMA con una pureza del 66,8% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 19.404,24 euros.

-una bolsa de plástico que contenía 0,72 gramos de MDMA con una pureza del 69,5 % que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 30.18 euros.

-sustancia hallada en una prensa hidráulica, con un peso neto total de 262 gramos que resultó ser cocaína con una pureza del 19,4% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 13.222 euros.

-sustancia que resultó tener 30 gramos de peso neto de cocaína con una pureza del 39,9% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 3.114 euros.

-10 papelinas de cocaína con un peso de 8,26 gramos y una pureza del 27.9 %que habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 600 euros.

-sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó contener 1,62 gramos de cocaína con una pureza del 52,1% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 220 euros.

-sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó contener 0,55 gramos de cocaína y una pureza del 10,8% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 16 euros.

-sustancia hallada en una bolsa de plástico que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,75 gramos y una pureza del 33,8% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 66 euros.

-papelina decomisada a Apolonia en el momento de su registro domiciliario y oculta entre su ropa interior consistente en 2,13 gramos de peso neto de cocaína y una pureza del 68% que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 377 euros.

Así mismo, también se hallaron en el domicilio una prensa hidráulica conteniendo la cantidad de cocaína más arriba señalada, dos balanzas de precisión, recortes de plástico, una balanza electrónica y cuatro cajas fuertes, una de ellas con 17.700 euros en dinero fraccionado.

De igual modo, en la entrada y registro domiciliaria practicada, se encontraron una pistola semiautomática marca Llama del calibre 9mm parabellum con número de serie NUM022 y un revólver marca Llama, modelo 38Special CTG, del calibre 38 especial con número de serie NUM023 en buen estado de conservación y cuyo funcionamiento era correcto así como cuatro cajas de 25 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum, armados con balas blindadas, dos cajas de la marca Sellier & Bellot y las otras dos fabricadas por Santa Bárbara y una caja de munición del calibre 38 especial, conteniendo tres cartuchos de dicho calibre armados con proyectiles del tipo Wadcutter y veintidós cartuchos del 38 especial de la marca Santa Bárbara, armados con proyectiles de punta blanda, todos los cartuchos en buen estado de conservación y en condiciones de uso, instrumentos que los acusados Avelino y Apolonia poseían a sabiendas de que no habían obtenido para ello la licencia tipo B y la correspondiente guía de pertenencia necesarias exigidas legalmente y que se encuadran en la primera categoría de la mencionada normativa con la calificación administrativa de armas cortas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de Avelino , Cornelio , Apolonia y Paulina se plantea como cuestión previa la nulidad del auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Chiclana de la Frontera de 6 de junio de 2011 por el que se acuerda la intervención de los teléfonos NUM024 y NUM025 cuyo usuario era Avelino y de todas las actuaciones derivadas de él pues no se ha justificado su necesidad y proporcionalidad ya que se trata de una intervención telefónica basada no en hechos objetivos, sino en simples informes policiales y en conclusiones alcanzadas por agentes de policía que no van respaldadas por seguimientos acreditados objetivamente con reportajes fotográficos o de otro tipo o declaraciones de testigos, de los que pudiera valorarse la veracidad de lo relatado por dichos agentes, de tal manera que se adoptó la intervención sin valorar la proporcionalidad de la misma a falta de esos elementos esenciales que se omitieron y vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Este motivo de nulidad fue rechazado al inicio de las sesiones del juicio por lo siguiente. Como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas Sala 2ª, S 15-12-2011, nº 1363/2011, rec. 638/2011 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel) 'Esta Sala ha desarrollado una doctrina de sobra conocida, lo que excusa su cita y reiteración completa, sobre la necesidad de que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general referida a los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él.

En este sentido, para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que la sospecha está suficientemente fundada. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998 de 27 noviembre y STS 1018/1999 de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido'. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí - ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero , F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio , F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4 )'. ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito, de la participación del sospechoso y de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada.'

Pues bien en el presente caso, tras una primera denegación de la intervención telefónica en auto de 20 de mayo de 2011, el juez de instrucción la acuerda en el de 6 de junio de 2011 y menciona expresamente como razón para ello las vigilancias estáticas efectuadas sobre la persona de Avelino , cuyo resultado se había aportado junto con la solicitud de intervención telefónica. De ellas resultan las relaciones de Avelino con otras personas que se acercaban a su casa y tras permanecer unos minutos volvían a salir infiriéndose de lo fugaz de la relación y la reiteración de estas visitas, que se trataba de una venta de droga pues cuando algunas de estas personas fueron interceptadas inmediatamente después de salir de su vivienda por el agente de la policía local nº NUM026 portaban una sustancia que parecía ser cocaína ratificó este hecho dicho agente en el juicio. También en otras ocasiones se le veía hablar por teléfono y a continuación reunirse con alguien fugazmente a quien entregaba un pequeño envoltorio de color blanco como normalmente son las papelinas de cocaína y a cambio recibía una cantidad de dinero, hechos estos que después corroboraron en el juicio los agentes de policía nacional nº NUM021 , NUM020 o NUM027 ; también se relataban los antecedentes policiales de Avelino y entre ellos los había por trafico de estupefacientes. Asimismo se explicaba el modo de vida que llevaba Avelino que sin realizar trabajo alguno conocido ni constarle ingresos, hacía uso de un vehículo y se hacía cargo del alquiler de su casa. Estos seguimientos policiales no es necesario que estén documentados con fotografías o videos, bastan otros medios de prueba como pueden ser los testimonios de los agentes que los han realizado que estaban propuestos como testigos en el juicio y ratificaron estos hechos. Por lo tanto, puede decirse que la policía aportó al juez bastantes datos objetivos que sugerían que Avelino realizaba algunas actividades no explicadas que tenían la apariencia fundada de que podrían relacionarse con operaciones de tráfico de drogas y en consecuencia la autorización de la intervención de los teléfonos de Avelino citados estaba justificada y el auto que lo acordaba estaba perfectamente fundamentado y no es nulo ni las actuaciones que de él se derivan.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1º 5º del Código Penal referido a sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud del que es responsable en concepto de autor el acusado Avelino y Apolonia responsable en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal referido a sustancias que causan y que no causan grave daño a la salud del que son responsables en concepto de autores los acusados Felicisimo , Paulina , Rodrigo , Cornelio ; de un delito de grupo criminal del art. 570 ter apartado 1 letra b del Código Penal del que son responsables en concepto de autores los acusados Avelino , Apolonia y Felicisimo y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal en relación con los artículos 88 y 96 del reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero del que son responsables en concepto de autores los acusados Avelino y Apolonia .

A dicha conclusión llegamos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio en conciencia tal como establece el art. 741 de la L.E.Criminal y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

La prueba de cargo que hemos tenido en cuenta para llegar a nuestro pronunciamiento condenatorio ha sido la declaración de los acusados así como las de los agentes de policía nacional que declararon en el juicio y que realizaron las investigaciones y seguimientos de los acusados con números de carné profesional NUM028 ; NUM029 ; NUM020 ; NUM027 ; NUM021 y policía local nº NUM026 , el resultado de las intervenciones telefónicas, habiendo cotejado la señora secretaria del juzgado las transcripciones obrantes en las actuaciones con los discos de las grabaciones (fol. 576 y 577), escuchándose en el juicio las que expresamente solicitaron las partes; el resultado de la entrada y registro efectuada en el domicilio de Avelino y Apolonia así como el de los dictámenes periciales relativos al análisis de las sustancias y armas intervenidas.

TERCERO.-El delito de trafico de drogas del artículo 368 del Código Penal por el que se acusa a Felicisimo , Paulina , Rodrigo , Cornelio , Avelino y Apolonia se compone de dos elementos, la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que esta tenencia esté preordenada al tráfico. Es preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

CUARTO.- Avelino , Apolonia y Felicisimo también son acusados de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b) del Código Penal .

Como señala la STS 239/2012de 23 de marzo de 2012 , Pte. José Ramón Soriano 'se ha introducido en el Código Penal una definición auténtica de carácter general sobre lo que debe entenderse por 'organización criminal' y como complemento el 'grupo criminal'.

La definición de estas dos modalidades de manifestación criminal se contienen en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II, bajo la rúbrica ' De las organizaciones y grupos criminales'.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estableo por tiempo indefinidoque, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'. Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'. A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal.... Proyectando estas consideraciones sobre el caso que nos afecta podemos hacer las siguientes puntualizaciones. Al desaparecer de la definición de organización criminal las notas de transitoriedad y ocasionalidad y haber sido sustituidas por el dato del 'carácter estable o indefinido' de la agrupación, es obvio que el concepto jurisprudencial anterior de lo que debía entenderse por organización criminal no nos es útil ahora, ya que si concurren esas notas, podrá constituir un 'grupo criminal', pero no una organización criminal..........' y la STS de 2 de julio de 2012, nº 544/2012 , Pte. Julián Sánchez Melgar que señala 'También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ('... a fin de cometer delitos...'), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno'.

QUINTO.-Pues bien, sentado lo anterior vamos a analizar la prueba practicada que es el sustento de nuestro pronunciamiento condenatorio a los acusados Felicisimo , Avelino y Apolonia de los delitos contra la salud pública y grupo criminal que antes hemos definido.

El acusado Felicisimo reconoce dedicarse a realizar ventas de droga por encargo de Avelino quien le entregaba la droga para que se la vendiera a terceros cobrándoles el precio que luego él entregaba a su vez a Avelino y también que el día 19 de julio de 2011 fue a Madrid junto con los acusados Rodrigo , Cornelio y Paulina a por droga por encargo de Avelino a cuya casa la tenían que llevarla una vez que llegaran de Madrid.

El Tribunal Supremo ha reiterado que -por todas STS. 164/2006 de 22.2 - las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados 'arrepentidos' .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Sentado lo anterior, consideramos que el testimonio de Felicisimo es veraz por lo siguiente. Este testimonio es corroborado en el juicio con el de los agentes que le hicieron los seguimientos y vieron como en ocasiones Felicisimo hacía intercambios de pequeños envoltorios blancos como los que normalmente se usan para envolver la cocaína y que recibía dinero y que se acercaba hasta el comprador a veces en la moto que normalmente utilizaba Avelino . Lo dicen así en el juicio los agentes de policía nº NUM020 y NUM021 . Cuando es detenido tras su viaje a Madrid el 19 de julio de 2011, se encuentra en su poder el teléfono de Avelino cuya intervención había sido autorizada judicialmente con nº NUM030 y desde el que Avelino había mantenido conversaciones que se escucharon en el juicio con el suministrador de droga de Madrid los días previos a este viaje y entra dentro de la lógica que Avelino le entregara precisamente éste teléfono a Felicisimo pues su número ya lo conocía el suministrador de Madrid. En estas conversaciones previas para preparar el viaje para abastecerse de droga en Madrid, Avelino y la persona de Madrid a quien se dirigía a veces con el nombre de Alfonso según hemos podido escuchar en el juicio (conversación de 18/07/2011, fol. 105, pag. 2 del tomo II de las transcripciones) utilizando el primero el número de teléfono NUM030 cuyas transcripciones se recogen a los folios 99 a 105 del tomo II de las transcripciones que se escucharon en el juicio, se hace alusión a una sustancia que Avelino habría entregado al de Madrid que era de mala calidad y no se podía vender y por eso se la iba a devolver e iban a hacer la liquidación del estado de cuentas con lo que el de Madrid devolvía y Avelino le compraba. Estas conversaciones revelan como se está preparando este viaje porque fueron en los días previos al mismo, porque así lo dice Felicisimo y porque además Paulina en su declaración ante la policía, que la consideramos veraz como más adelante se dirá, dice en cuanto al hachís que se encontró en su vehículo 'que se lo devolvió el de Madrid ya que según decía no valía'. Así en la conversación de 06/07/2011 a las 18:45:04 que mantienen la persona de Madrid y Avelino utilizando el teléfono nº NUM030 hablan de que la persona de Madrid (X) está buscando la droga pero no hay y la que hay es muy cara y habla de devolverle otra porque es mala. Así, dicen X (el de Madrid) 'Pues nada amiguete, aquí estamos esperando todavía. Espero que te voy a dar una noticia de aquí a nada'; 'pero bueno, ya estoy viendo varias cositas que tal, lo único es que al final macho no cuadran', 'no hay hermano, si es que no está', 'esto puede ser inminente', 'y escúchame, de mi hermano que miramos y tal cual, eso es imposible hermano, imposible sacarlo, imposible, es imposible, o sea, mas... sabes que te dije que fue a lo mejor que tal, pues me han dicho ya tres personas que es lo peor que han visto en mucho tiempo', 'tu imagínate. Lo peor te digo cabrón, lo mejor, y una de dos, o te han engañado a ti o eso es un pedazo de de basura que flipas'. Entonces contesta Avelino , 'quillo, aquí eso se vende bien', responde X, 'es una mierda que flipas, ya me lo han dicho unas personas, me han dicho mira es que ya ¿sabes? Fatal. No es que diga bueno, tiene un pase, no...fatal. Allí no se pero aquí es imposible hermano. A ver como arreglamos también eso', en conversación de 13/07/2011 a las 20:53 entre los mismos dice X (el de Madrid) 'pues nada aquí todo bien por ahora', 'que seguramente...hoy es miércoles, ¿no?', 'pues entre mañana y pasado ya al cien por cien',y contesta Avelino que 'vale', 'tu avisas', sigue X diciendo 'lo único que me hace falta que arregles todo el tema de los presupuestos porque tenemos presupuestos por ahí pendientes porque lo del niño eso no valió para nada y a ver como lo hacemos y eso aquí es imposible...¿sabes? ' y contesta Avelino 'lo del niño cuando eso se lo das y se lo devuelvo a este, tío...es que yo no... ', 'es que ya he hablado con el niño aquí y eso no es como tu me dices aquí picha, si allí no le gusta vale, pero que eso no...' o en conversación de 14/07/2011 a las 11:03:03 el de Madrid (X) dice a Avelino : 'Vaya telita, escúchame, estoy mirando para ir a la playa, bueno, habría que ir a la playa a las diez de la mañana, eh, ¿ prefieres que venga para acá y hagan noche aquí o como? Avelino contesta haciendo clara alusión a que van a ir en dos coches 'Puesss...no lo sé, tengo que buscar, hablar con el éste y hablar con el otro, hablar con él y hablar con el otro chaval que le vaya a ir a él delante, porque van a ir ellos dos' y en el viaje del 19 de julio, ante la imposibilidad de hacer el viaje Avelino por tener el brazo mal y estar enfermo, se habla de contactar con otra persona para hacer el viaje, y de hecho se contactó con Rodrigo a ultima hora y él iba en el coche de delante y haciendo alusión al hachís que se han de traer de Madrid por ser de mala calidad dice Avelino 'entonces lo de subir yo para arriba, ¿Qué hago, me lo bajo para abajo para descambiarlo no que?', 'eso hasta que no lo descambie picha no...', 'hablaré con el nota y se lo diré, se lo iré haciendo ya para que... a ver, a ver como arreglo yo esto ahora', dice X más adelante 'y tu quédate más o menos tú luego me cuentas si prefieres que hagan noche aquí y todo el rollo o tú mañana prontito a las diez, sabes, a estar aquí a las nueve que hay que estar...' contestando Avelino , 'venga vale, llámame tú después que yo voy a llamar al personal a ver si están disponibles. Venga, un abrazo', en conversación de ese día 14 de julio a las 20:47:42 le dice Avelino (M) después de contarle que sigue con el brazo mal 'Yo hasta por lo menos el martes o el miércoles no puedo mandarte a nadie porque no tengo a nadie', X:'no me diga', M: 'Digo , porque la gente está trabajando y los que tengo van a pedir un día libre el martes o miércoles', 'es que yo no puedo conducir picha, yo dependo ahora de ir, dependo de la gente. He hablado con un chaval porque el Chato (así es como llaman a Felicisimo ) está trabajando pero el martes o el miércoles lo puede coger libre y el oro chaval que es el que va a ir delante va a coger también un día libre la semana que viene' y cuando fueron interceptados por la policía en el coche de adelante iban Rodrigo y Cornelio y en el de detrás Felicisimo . X muestra su descontento diciéndole 'pues me partes', contesta Avelino 'es que si yo fuera picha tiro para allá pero es que yo ahora dependo de los demás. Es que yo no puedo hacer nada picha, no puedo conducir, no puedo hacer nada. Yo si me encuentro mejor acompañaré al Chato para ir para arriba.' Dice X '¿El fin de semana no puede ser? Contesta Avelino 'No. Es que están trabajando, es que...el Chato no, pero el otro chaval trabaja en un bar, trabaja en una de esto de servicio de comida ' y Rodrigo trabajaba entonces en un bar según consta en la documentación que aporto sobre su vida laboral (fol. 617 y siguientes), le contesta X 'y tu cuñado no está allí, ¿No? En clara referencia a Cornelio y también a la estrecha relación que tienen que lleva a X a conocer la verdadera situación familiar de Rodrigo . Contesta Avelino 'mi cuñado sí está aquí', responde X 'pues ¿Por qué no vienes con él? Dice Avelino 'porque mi cuñado no sabe conducir', 'claro picha mi cuñado no tiene carné', 'otra cosa no pudo hacer picha, es que no..el que tengo de confianza que es el que voy a mandar para arriba está el chaval trabajando', en esta conversación insiste Avelino en que depende de los demás y vuelven a hacer alusión a la droga de mala calidad que Avelino tiene que traerse para acá . Así M le dice a X 'he hablado con el trompeta de la de eso y le he dicho que me la tiene que descambiar...', 'que eso me lo traeré para abajo y el trompeta me lo descambia, lo que pasa que dice que necesita unos días'. En conversación del día 17/7/ 2011, domingo, Avelino habla con el mecánico para que le termine de reparar el coche porque el martes se va de viaje, y así de hecho el viaje a Madrid se hizo un martes, tal como había hablado Avelino con X que sería el martes o el miércoles y Felicisimo utilizó el coche de Avelino para ir a Madrid. Así, Avelino dice al mecánico: 'escúchame Guille, lo que hablamos el miércoles, ¿lo podríamos hacer mañana? Porque el martes me voy de viaje tío' le dice el mecánico que 'vale', sigue Avelino , 'es que me han llamado y me tengo que ir el martes, yo no voy a ir, va a ir el niño' y de hecho fue Felicisimo a quien Avelino en esta y en otras ocasiones se refiere a él como 'el niño' como en la conversación de 18/07/2011 donde le vuelve a llamar así y ya ultimando los detalles del viaje dice que su cuñado irá con Chato y que le dará este teléfono, el NUM030 y que no se pueden quedar a dormir porque tanto Chato como el otro chico, en alusión a Rodrigo , trabajan. Así, dice Avelino : 'el Chato va a ir con mi cuñado para arriba. Mi cuñao es el que va a subir pa arriba, se va a llevar este teléfono, te irá mandando mensajes...entonces aunque vaya el Patricio , va mi cuñado también...''el niño no puede quedarse allí a dormir, tiene que subir y bajar, porque también tiene que hacer cosas el chaval y el otro chaval tiene que trabajar, ha pedido un día libre mañana, ya te dije yo que libraba el martes...', 'van dos coches. Va mi cuñao con Chato y ya después el otro chavalito que me he buscado yo que es el coleguita mío que me va a echar el cable. Pa que le vaya haciendo la de eso, ¿vale? Pa subir en dos coches', en alusión a que uno va delante y el otro detrás para avisar si ocurre algo o aparece la policía. Insiste Avelino en que no pueden hacerse las cosas a la ligera no, hay que guardarlo. No pasa na, que tu sabes que siempre salen bien las cosas, pero a la aventura así no, no, no y menos pa eso, que va a ser..¿me entiendes? , el de Madrid hace alusión a la droga que tiene que entregar a Avelino y la que le tiene que devolver de la que ya han hablado antes. Así dice: 'yo quería hablar contigo tranquilamente e intentar ya darte lo que sea, porque como tengo que cambiarte eso, ya va lo que tengo tuyo más eso. ..'sigue el de Madrid, 'cuando vienen esa gente? , ¿Mañana a que hora?; Responde Avelino 'Esa gente van a salir mañana de aquí a la siete de la mañana, calcúlale siete horas' y el agente de policía nº NUM020 , entre otros, vio a las siete de la mañana del día 19 de julio de 2011 salir a Rodrigo de su casa y después se dirigiría a la gasolinera Shell, que está en la avenida del Mueble de Chiclana de la Frontera donde se encontraría con Cornelio , Paulina y Felicisimo que habían salido también a las siete de la mañana de la casa de Avelino y Apolonia y habían sido vistos entre otros por el agente de la policía nacional nº NUM021 . Dijo Rodrigo que en la gasolinera le entregaron un GPS con la dirección a donde debía ir en Madrid ya grabada, y en la conversación citada de 18/07/ 2011 a las 15:46:49 Avelino le dice al de Madrid (X) 'además van con...ahora mismo estoy aquí liado con los navegadores y eso' y también Felicisimo dijo en el juicio que los navegadores se los había dado Avelino con la dirección ya puesta.

Así pues de estas conversaciones, junto con el testimonio de Felicisimo en el juicio, el de Rodrigo y el de Cornelio en la instrucción se desprende como Avelino organizó esta operación de transporte de droga con una persona de Madrid, como él no fue porque estaba enfermo y buscó a una persona de su confianza para que condujera el coche, que fue Rodrigo , como efectivamente lo hizo, y tampoco hay duda en las conversaciones de que se refieren a él porque dice que esa persona trabaja en una bar como así acreditó Rodrigo que hacía. Además a Felicisimo (a. Chato ) se le coge el teléfono de Avelino que este había dicho al de Madrid que llevaría Cornelio , pero al final lo llevó Felicisimo . Felicisimo dijo en el juicio que la dirección de Madrid a la que había de dirigirse la puso Avelino en el GPS, y Rodrigo dijo que a él le dieron un GPS en la gasolinera con a dirección de Madrid adonde debía dirigirse ya introducida. En la conversación del 18 de julio entre Avelino y la persona de Madrid Avelino hace alusión a que los de los coches llevan GPS y que esta liado con ellos, se entiende que estaría liado poniendo la dirección.

Además de que la declaración del coimputado Felicisimo coincide con la que Cornelio realiza en las dependencias policiales, está corroborada con los seguimientos efectuados por los gentes de policía que declaran en el juicio, con el resultado de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro en el domicilio de los acusados Avelino y Apolonia .

Así, el acusado Felicisimo señala en el juicio que el día 19 de julio de 2011 se desplazó en el coche de Avelino hasta Madrid acompañado de Paulina que iba con él en el coche y de Rodrigo y Cornelio que iban en otro coche a unos cinco minutos delante de ellos y que fue por encargo de Avelino para recoger droga. Avelino les dijo que fueran a recoger droga, cocaína y 'chocolate'. Una vez recogida la droga debían traérsela a Avelino a su casa y lo que él recibía a cambio era droga para su propio consumo. Que una vez en Madrid se dirigió a la dirección que le marcaba el GPS que llevaba en el coche y que había introducido el propio Avelino . Una vez en Madrid a él le dieron una caja de cocaína, pero no sabía cuanta cantidad y la colocó personalmente en los pies del asiento del copiloto estando presente Paulina cuando lo hacía. Cuando le entregaron la droga estaban presentes él y Cornelio . A Cornelio le dieron una bolsa y le dijeron que era 'chocolate'. En el momento en que recibieron la droga no estaban presentes ni Paulina ni Rodrigo . Durante el camino se tenían que comunicar por teléfono tanto él como Cornelio con Avelino con un teléfono que a él le había facilitado el mismo Avelino , ya hemos dicho antes que el teléfono nº NUM030 era uno de los que utilizaba Avelino , y decirle como iban y que él se comunicó unas cuatro o cinco veces con Avelino durante el camino.

De lo anterior resulta pues claramente la implicación de tanto Avelino como Felicisimo en este transporte de droga desde Madrid que habría organizado y adquirido Avelino y que después pensaba distribuir entre terceros como se infiere de las actividades que llevaba a cabo en las vigilancias en que fue observado por los agentes que acudieron a juicio y que más adelante referiremos, donde intercambiaba envoltorios blanco por dinero, como de las cantidad de droga encontrada en su casa, de diversas clases, cocaína y MDMA, así como las balanzas para pesarla y preparar las papelinas y la prensa hidráulica para hacerla parecer de mejor calidad.

Además, entre Avelino , Cornelio y Apolonia formaban un grupo criminal dedicado al tráfico de drogas. Así se desprende de lo relatado por Felicisimo en el juicio, de las distintas intervenciones telefónicas en que Avelino se pone en contacto con terceros para la entrega de drogas y luego es observado por los agentes de policía que bien las entrega él o Felicisimo y tambien en estas conversaciones da instrucciones a Apolonia acerca de la droga que tiene que preparar o entregar y esta también es vista en compañía de Rodrigo entregando un pequeño paquete blanco a una tercera persona con apariencia de ser una papelina de cocaína y recogiendo el dinero.

En este grupo criminal el que organizaba las acciones que se iban a llevar a cabo era Rodrigo , como se desprende de cómo prepara el viaje a Madrid y busca a las personas que lo van a hacer, guarda la droga en su casa, a veces sale a vender y otras veces envía al 'niño', esto es, a Felicisimo a quien también llaman Chato . Apolonia permanece generalmente en la casa y cumple los encargos que le hace Avelino que la llama por teléfono y la dice si alguien va a ir a su casa a por droga o la pregunta si ya la tiene preparada, por ejemplo cuando la pegunta que si la tortilla está seca. Ella es la que generalmente está en la casa y cuando se hizo la entrada y registro Apolonia estaba allí y había en la misma grandes cantidades de cocaína y MDMA, útiles para preparar la droga y una bolsa con cocaína en el salón en el suelo, ella llevaba cocaína oculta en su ropa interior, aunque a veces también vende como la vez que la vio el agente de la policía nacional nº NUM021 , o las veces que habla con Avelino y éste la da instrucciones de que es lo que tiene que entregar, pero desde luego el que tenía un papel de mayor responsabilidad era Avelino que era quien decidía lo que se compraba y organizaba las ventas.

Así, el día 8/06/2011 a las 9:24:18 Avelino desde el teléfono NUM024 (fol. 6 de las transcripciones tomo I) mantiene una conversación con un tercero y queda para entregarle una cantidad de droga. Esto se infiere de la forma poco clara de hablar, de la forma de actuar, entrega de algo de un modo rápido y recogida de dinero, y de las sustancias encontradas en casa de Avelino . Avelino le dice exactamente a ese tercero donde quedan, 'Si, en la BP de frente de Mc Donalds, te pones por la parte del lavado de coches, que da para el Mac Donalds y me das un toque', el tercero le dice que lleva un coche marca Audi de color negro. Este contacto es observado por los agentes de policía nacional NUM020 y NUM021 que observan como llegan Avelino y Chato , esto es, Felicisimo que conduce, se baja Avelino , se dirige hacia el Audi, entrega una cosa que no pueden ver al conductor, y recibe una cantidad de dinero, vuelve entonces al coche que conduce Felicisimo y se marcha cada coche por su lado. También este hecho avala la veracidad del testimonio de Felicisimo en el juicio cuando dice que él colaboraba con Avelino en la venta de drogas.

Ese mismo día las 11:08:17 Avelino habla con una tal Mamen (fol. 7 de las transcripciones tomo I) que le dice que va a 'estar por los cristales' sobre las 12 y media. A esa hora el agente de policía nº NUM020 observa como Avelino llega al bar Los Cristales y una mujer que está en la terraza, coge su bolso y se sube al coche de Avelino , se intercambian algo y después la mujer se baja del coche de Avelino y vuelve a la terraza. Lo fugaz del contacto que no parece que fuera para 'hablar de lo de la feria' como habían dicho por teléfono pues el encuentro fue muy breve. El intercambio, la forma en clave de hablar y la existencia de las sustancias en casa de Avelino nos llevan a inferir que en este caso también se trataba de una transacción de droga.

Otro hecho más que corrobora la veracidad del testimonio de Felicisimo en cuanto a la colaboración con Avelino para la venta de droga se desprende de la conversación que Avelino mantiene desde su teléfono NUM024 el día 9/06/2011 a las 16:11:06 (fol 11 Tomo I transcripciones) con una persona con la que queda junto al supermercado Eroski y cocinas El Pilar de Chiclana de la Frontera. El comprador le dice que en cinco minutos está allí y el agente de policía nº NUM021 observa como llegan Avelino y Felicisimo en el coche de Avelino conduciendo el primero y Avelino en el asiento del copiloto. Una persona se dirige entonces la coche de Avelino quien a través de la ventanilla le da algo que el agente citado puede observar que es una papelina de color blanco. La persona que ha cogido la papelina la observa y le entrega una cantidad de dinero a Avelino y se va y a continuación se acerca otra persona a Avelino ; éste le da un objeto de pequeñas dimensiones y recibe una cantidad de dinero y luego todos se van.

Hay mas conversaciones y mensajes de los que se desprende la relación entre Felicisimo y Avelino y el consorcio que existe entre ellos para cometer delitos de tráfico de drogas, como así ha relatado en el juicio Felicisimo . Así a los folios 29 y siguientes del tomo I de las transcripciones constan unos mensajes que se intercambian Avelino desde el teléfono nº NUM024 el día 10/06/2011 entre las 12:34:31 y las 13:12:08 que son los siguientes: Avelino (M) 'dime estoy con fiebre te mando al niño ok' el desconocido (D) desde el nº NUM031 le dice 'estoy en la venta Blas dime algo', M:'te mando al niño ok del Fiat blanco' -. Los agentes de policía que declararon en el juicio e hicieron los seguimientos a Felicisimo señalan que le veía con frecuencia desplazarse en un Fiat Blanco-; D: 'ok picha ponte bueno'; D.'dame el tlf dl niño'; M:' NUM032 '. A continuación a las 13:25 horas de se día el agente de la policía nacional nº NUM021 localiza a Felicisimo conduciendo un vehículo Fiat blanco por las inmediaciones de domicilio de Avelino y le sigue hasta el aparcamiento de la venta 'Blas' en la carretea del pago del humo donde contacta con una persona a la que entrega un objeto de pequeñas dimensiones y recibe dinero a cambio y a continuación cada uno se marcha por su lado. Por las razones que dijimos antes, esta transacción como las anteriores se infiere que por la forma de organizarse, su brevedad, modus operandi, es una operación de venta de droga. Al folio 35 de las transcripciones se contiene una conversación que se escuchó en el juicio mantenida entre Avelino y Felicisimo el día 19 de junio de 2011 a las 20:09:21 donde el primero le dice a Felicisimo que le entrege una 'pintura' a un tal Patricio . En esa conversación Felicisimo alude hablando de pintura a que 'la otra la ha visto tu mujer y sa queao flipada', en clara alusión también a la implicación de Apolonia en estas operaciones de venta de drogas. Hay otra conversación (fol 37 tomo I transcripciones) del día 19/06/2011 a las 22:03:14 h. que se escuchó en el juicio donde Avelino le dice a un tercero que manda a Chato , el acusado Felicisimo para que le entregue unos altavoces. Estas dos conversaciones se mantienen mientras Avelino está en el hospital porque ha tenido un accidente con la moto. Se pone de relieve la cohesión del grupo, pues en ausencia de Avelino en la calle, se organizan y es Felicisimo el que realiza las entregas de droga que aquel le dice. A las 22:06:57 de se mismo día en la conversación que se transcribe al folio 39 de las actuaciones entre Avelino y Felicisimo a quien aquel llama ' Chato ', Avelino le dice donde tiene que ir a hacer una entrega y el precio que tiene que recibir. Así dice Avelino 'Carril eh, carril pa guan moyete, eh, camión abandonado, que está a la mitad más o menos hacia la salida a la derecha, ¿vale?, Chato : 'Si, po que se espere'; M. 'Po que pasa, no puede esperarse porque ese viene y va ese ya está ahí y te tiene que dar dos chin cero, dos chin cero, ¿Tiene eso en mano ya?, B: 'Sí', M: 'dos chin cero, te tiene que dar', B:'¿Y le tengo que dar asín?, M: 'le tiene que dar cinqui'. A los folios 41 y 42 de las transcripciones que son de unas conversaciones del 19/06/2011 a las 22:56:10 un comprador llamado Rodrigo llama a Avelino al nº NUM024 y le dice que le ha entrado unos 'térmicos raros' que se podrían colocar en el mercado y que faltan tres, que el color es raro; al fol. 45 de las transcripciones consta conversación de 20/06/2011 a las 16:43:35 donde el tal Patricio llama a Avelino al NUM024 y le dice que la pintura tenía un color raro contestando Avelino que es buena, al folio 47 de las transcripciones hay una conversación entre Avelino ( NUM024 ) y el comprador Rodrigo donde hablan de que la llave es de buena calidad pero que tiene un color asqueroso. En otra conversación entre Avelino ( NUM024 ) y un comprador mantenida el día 2 de junio de 2011 a las 20:18:53 Avelino dice que le manda al chaval que le va a llevar la zapatilla pero que no se asuste por el color.

Pues bien Felicisimo reconoció en el juicio que mantuvo esas conversaciones con Avelino y que cuando hablaba de 'pintura' se referían a droga. Entendemos que este testimonio es veraz como decíamos más arriba, por la cantidad de datos con los que ha sido contrastado como son las observaciones de los agentes que en las conversiones señaladas tras concertar Avelino la cita venían llegar a este bien sólo o bien con Felicisimo y realizaban las transacciones, y además que se haya observado ninguna relación tenían ni Avelino ni Felicisimo con negocios de pintura. Señala Felicisimo asimismo que cuando en sus conversaciones por teléfono con Avelino que han sido intervenidas se refería a 'llevar pintura a un tal Patricio ', o 'altavoces' o a 'barras de pan' o 'zapatillas' se refería a cocaína u otra droga, aunque normalmente se refería a cocaína. Avelino le proporcionaba la droga y él la entregaba a otros, y ha sido visto por los agentes de policía nº NUM020 y NUM021 antes citados también el día 21 de junio de 2011 a las 20:23:18 y 20:53:07 entregándosela a terceros un pequeño envoltorio cerca del centro comercial Eroski y junto a cocinas el pinar y como recogía el dinero.

Así pues la autoría de los hechos que se imputan a Avelino resulta tanto de lo declarado por Felicisimo como de las manifestaciones de los testigos agentes de policía nacional que le vieron hacer transacciones entregando, tras una previa conversación telefónica que se detecta en las escuchas, unos pequeños envoltorios blancos como lo que se usan para comercializar la cocaína y recibía a cambio una cantidad de dinero tras un fugaz encuentro con la persona que se lo entregaba, y en ocasiones estas personas fueron interceptadas portando la papelina de cocaína y en otros casos la arrojaron al suelo justo antes de ser interceptados por lo agentes de policía. Así se desprende de los testimonios de los agentes que le hicieron los seguimientos que ratificaron en el juicio con números de carné profesional NUM020 ; NUM028 ; NUM027 ; NUM021 y policía local NUM026 que interceptó a varios compradores en posesión de una sustancia con apariencia de cocaína según la descripción que le dieron que habían realizado los agentes de la policía nacional que vigilaban a Avelino , entre ellos el nº NUM020 que así lo declaró en el juicio.

Asimismo la prueba de que Apolonia participa como cómplice, según la imputación del Ministerio Fiscal en el delito de tráfico de drogas antes definido y de que constituye el grupo criminal junto con Avelino y Felicisimo resulta de lo siguiente. Se encontraron las drogas descritas en el antecedente de hechos probados en la entrada y registro practicada en su casa. Así, a la vista de la disposición de las drogas intervenidas y de la situación de las armas, una de ellas encima de un armario de la cocina a la vista y sin ocultar, resulta que las personas que vivían allí, Rodrigo y Felicisimo sabían lo que había en la casa. La droga fundamentalmente estaba en unas cajas fuertes dentro del dormitorio principal, y no es posible que Apolonia y Avelino no supieran lo que había en la caja fuerte del dormitorio de su domicilio. Cuando se practicó la entrada y registro en su domicilio se hallaron ocultos entre la ropa interior de Guanina una papelina de cocaína. Ella señala que no es consumidora de drogas y entendemos que esta papelina estaba destinada a su venta por lo siguiente. Dice Apolonia que se la encontró tirada en el suelo y la recogió y ocultó para que no la vieran sus hijos. Esta explicación es inverosímil pues en el sueldo del salón también se halló una bolsa con cocaína y encima del armario de la cocina y de un modo accesible, se encontraba un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, luego desde luego no es creíble que recoja una papelina del suelo para que no la vean los niños y no se moleste en ocultar el arma o recoger la cocaína que está tirada en el suelo del salón. Además por las escuchas telefónicas se observa que tanto ella como Avelino tenían acceso a esa caja fuerte. Además en estas conversaciones también se aprecia que Apolonia a veces era la que trataba directamente con los clientes como señala el agente de policía nº NUM020 o Avelino le decía que preparara el material, esto es, la droga, como por ejemplo cuando la llama la dice que si la tortilla esta seca, cosa que no ocurre con una tortilla ni es una forma de tomar este alimento y muchos menos a media noche y tener que esperar hasta el día siguiente para que la tortilla está hecha. Por el contexto de al conversación se deduce que nada tiene que ver esa conversación con comida y se desprende que hablan de otra cosa, concretamente de droga. Como señala el policía nacional nº NUM029 en el atestado que elaboró, es práctica habitual para rebajar la pureza de la cocaína y obtener más dosis cortarla con otras sustancias que en la mayoría de los casos humedecen la mezcla resultante y hay que esperar varias horas a que la sustancia estupefaciente recupere su textura habitual, por eso Apolonia dice que la tortilla no está seca y que hay que esperar jasa el día siguiente, cosa impensable en una tortilla. Esta conversación que se escuchó en el juicio esta transcrita al folio 60. Avelino (M) llama a Apolonia (G) desde su teléfono NUM024 al NUM025 , que se halló en su domicilio en la entrada y registro y la dice: '¿Cómo está la tortilla?; G: '¿Qué?; M:'la tortilla está seca o está igual? ; G:'la tortilla está tardando mucho, hasta mañana o así', N: ¿Tu has probado la tortilla?, G: 'no'; M:' Vale' o el día 16 de junio de 2011 a las 20:25:57 cuando mantiene una conversación con Avelino donde este la dice M:'Mamá, ¿el Chato esta ahí?; G:'No, se ha ido'; M:'Se ha ido ¿no? Vale, ahora tengo que ir para allá otra vez; G:'Muy bien'; M:'si yo te encargo una cosa, tu eres capaz de hacerlo?; G: 'a ver'; M.' Mira, yo tengo allí una caja de chicles, dentro de la caja, tengo una caja de chicles, ¿Vale? La caja de chicles trae cinco; G:'vale, vale'; M:' so paquetes de cinco, pues ahora tu tienes que cogerlo y abrirlo', G:'Ah, vale, ¿y que?; M: 'y hacerlo'; G:'A, de...separado ¿no?; M: 'Claro'; G:' vale', M. 'de uno nada más'; G:' ¿de uno?; M:'si, pero tu sabes como tienes que hacer'; G.'Vale, vale, venga, vale'; M:'Vale, pues mira, abre la caja fuerte de arriba chiquitita, ¿sabes cual es la clave no?; G.'no, no me acuerdo', ¿Cuál es?; M:'La de la izquierda, los números de la izquierda enteros', 'los números de la izquierda para abajo y ahora coges la llave y abres la de abajo, en la de madera chiquitita, están todas las herramientas ¿vale?; G: 'venga'. De esta conversación se desprende contrariamente a lo que dice Guanina que ella abría la caja fuerte, veía lo que allí había, esto es, la droga que se encontró en la entrada y registro y la manipulaba. También se despende que ella sabía el número de apertura de la caja aunque el día que mantiene esta conversación se la había olvidado. Apolonia cumple las instrucciones de Avelino que en ocasiones le dice a quien le tiene que entregar las drogas, así se desprende de las conversaciones que mantiene el día 24/06/2011 a las 20:44:50 h. y que actúa de modo conjunto también con el acusado Felicisimo que pertenece a su grupo criminal constituido para vender y traficar con droga (fol. 73 y sig. De las transcripciones) M.' Vale, pero dime donde estáis; G:'en el pájaro'; M'...Vale, dile a Chato que se pase por ahí por lo de cocinas El Pinar, que hay uno esperándolo ahí, en un berlingo plata, que pase y mire a ver si está, que es Joaquín el electricista, si no está que se venga para acá, que tiene que ir a dos sitios, G:'vale'; M:'o que mira, vete a casa del Balta y que se venga pa cá, porque el otro va a tardar un poquito en llegar'; G:'Ah, vale, ¿Y donde más? Por si nos coge de camino'; M:'No, tiene que ir al primo de la gorda. Dice que, si se quiere dar la vuelta ahora; G:'¿y eso donde s?; M:'pasamelo' y se pone al teléfono Felicisimo . Hay que significar que en esa conversación se dice que Chato ha de dirigirse a Cocinas el Pinar donde ya han sido vistos en otras ocasiones por los agentes de policía haciendo transacciones de drogas. Continúa la conversación entre Felicisimo (a. Chato ) y Avelino , B.'¿Qué te pasa?...M:'Hay que ir a casa del primo de la gorda, ¿Te quieres acercar antes de venir por aquí?; B:'¿El primo de la gorda cual? El de allí de la...; M:'sí, el trompeta'............M:'Y después en el camino pa acá te va a esperar Joaquín Millonario ahí en cocinas El Pinar, pa que te coja de camino, el Balta como está en su casa se puede esperar, B:'ok, venga'. Hay otra conversación entre Avelino y Apolonia a continuación que también pone de manifiesto como esta colabora con Avelino y sigue sus indicaciones en el negocio de la venta de drogas, así a las 20:49:00 Avelino (nº telf. NUM024 ) llama a Apolonia (telf. NUM025 ) y la dice M:'que me ha llamado el cabeza, que está el coche listo, ¿tu te atreves a traerlo para acá cuando vengáis para acá?, G:'claro, pero ¿a que hora cierra eso?; M:' a las diez'; G:'¿y nos da tiempo?'; M.'Una vez que vaya a lo del sotillo ya te vienes p acá. Tiene que hacer uno el Chato pero aquí en cocinas El Pinar, que te coge a la entrada de lo del cabeza...........G:' Nosotros vamos a lo del primo'; M.'Sí, y cuando venas pa acá, que te deje..escúchame, cuando vayáis a los del primo, que te deje a ti Chato en lo del coche y que se vaya a atender al otro que está esperando ahí'. En otras ocasiones es Apolonia la que hace entrega de la droga directamente como pudo ver el agente de la policía nacional NUM021 sobre las 20.00 horas del día 9 de mayo de 2011 en las inmediaciones del colegio público La Atlántida cuando iban en el coche Avelino y Apolonia . Una vez parado se les acercó otro vehículo por el lado de la ventanilla del copiloto, el conductor entregó a Apolonia dinero, Avelino la dio a esta una bolsita blanca que esta a su vez entregó al conductor del otro coche. Por todo lo que hemos dicho anteriormente, fugacidad del encuentro, entrega de bolsita blanca, como son las de cocaína, por dinero y dadas las sustancias aparecidas en el domicilio de Avelino y de Apolonia , se trataba sin duda de droga.

SEXTO.-Consideramos asimismo que ha resultado probado que Paulina es autora del delito de trafico de drogas que se define anteriormente por lo siguiente. Señala Felicisimo en el juicio, a cuyo testimonio damos plena credibilidad como hemos dicho más arriba, que iban a Madrid a por droga. Que durante el camino a Madrid Paulina habló con Apolonia , pero fue en Rumano y cree que hablaron del viaje, de si se encontraba bien. Además la explicación que da Paulina de su viaje a Madrid es absurda. Dice que iba tan sólo a acompañar a Felicisimo , pero como decíamos antes nadie se lleva a una persona en un viaje en coche desde Cádiz hasta Madrid de ida y vuelta en el mismo día, que son más o menos siete horas de coche por trayecto sin que esté dentro de la operación, pues no se va a arriesgar quien organiza la misma, a que ésta se frustre por la intervención de la persona que no sabe nada poniendo en riesgo la seguridad y el buen fin de la operación con consecuencias graves, no sólo de pérdida de cantidades importantes de dinero sino también de ser descubiertos por la policía y en su caso ingresados en prisión. Esto se pone de manifiesto en las conversaciones que transcribíamos más arriba que mantiene Avelino con el suministrado de Madrid cuando le dice que él no puede conducir y que tiene que buscar a otra persona y que 'no pueden hacerse las cosas a la ligera no'. Paulina dice que no se enteró de nada en el viaje porque iba escuchando música y tampoco es creíble, que alguien pase tantas horas escuchando música sin parar. También resulta contrario a la lógica que yendo ella y Felicisimo solos en el coche, precisamente tuviera aquel que ponerle en sus pies la caja que acababa de recoger en Madrid cuando el resto del coche esta vacío, y que no preguntara Paulina a Felicisimo porque hacía esto que sin duda era ilógico y la haría muy incómodo el viaje ni por el contenido de la caja. Además durante el trayecto Paulina habló en ocasiones con su hermano Cornelio que iba en el otro coche, lógicamente se comunicaban ella y Cornelio que eran los que no conducían y la única explicación razonable de estas conversaciones es que trataran del transporte de la droga, puesto que como dice el acusado Felicisimo iban juntos y debían estar separados más o menos cinco minutos entre uno y otro coche y Cornelio y Rodrigo iban delante y ellos detrás. Así la droga menos valiosa, el hachís, iba en el primer coche y caso de ser interceptados podrían tratar, lo que se ve no dio resultado, de avisar a los del coche de atrás y salvar la cocaína mucho más cara y cuyo tráfico está penado mucho más gravemente.

SÉPTIMO.-Consideramos que ha resultado probado que Rodrigo cometió los hechos por los que le condenamos, aparte de por el testimonio del acusado Felicisimo porque la explicación que da de su viaje a Madrid el 18 de julio de 2011 es totalmente inverosímil. Dice que Avelino , al que conocía de que le vendía droga, le pidió por favor que acompañara a Cornelio a Madrid porque él no podía ya que había tenido un accidente y tenía un brazo escayolado y luego le tenía que traer a casa de Avelino pero dice que no preguntó que era lo que tenía que hacer Cornelio en Madrid. Manifiesta que no iba a recibir ninguna cantidad de dinero por hacer este viaje. Le facilitaron un GPS con una dirección metida y era allí donde tenía que ir en Madrid. Señala que se reunió en una gasolinera de Chiclana con Cornelio y allí también estaban Felicisimo y Paulina que se fueron con ellos, aunque en otro coche a Madrid. Señala que si que le extrañó que fueran en dos coches y el propuso que fueran en uno pero le dijeron que no y él supuso que Paulina y Felicisimo querrían ir solos ya que eran pareja. En Madrid sólo iban a estar una hora o así, y luego volvían. Dejó a Cornelio en el sitio indicado en el GPS que le había sido entregado en la gasolinera de Chiclana, pero no recuerda si se lo entregó Cornelio o Felicisimo . En Madrid y después de dejar a Cornelio en el sitio convenido, en el rato que tardó en tomarse un café, vino Cornelio con una bolsa. No vio su contenido, solo que arriba había unas latas de coca cola y a él le dio una. Cornelio puso la bolsa en la parte de atrás del coche y le dijo que se iba a sentar atrás a dormir. No vio el contenido de la bolsa hasta que les paró la policía, cuando vino Cornelio sólo vio arriba de la bolsa las latas de coca cola, pero no lo que había debajo. Se enteró de que había hachís cuando les paró la policía. Durante el camino Cornelio habló con su hermana Paulina pero en Rumano.

Este relato es absurdo y carece de credibilidad. Nadie puede pensar que sea normal llevar a una persona a Madrid para estar un breve espacio de tiempo y tener que volver a Cádiz en el mismo día, que está a una considerable distancia y sin preguntar para qué cuando el viaje es tan anormal, un viaje de ida y vuelta sobre la marcha a una ciudad que está a casi 700 Km. de distancia. No puede aceptarse como normal que todo lo que le digan respecto al viajes es que se dirija a una dirección que se la ponen directamente un GPS que le facilitan. No es normal lo que dicen Cornelio y Avelino en el juicio porque cae fuera de la lógica que alguien monte esta operación de transporte de hachis y cocaína con el precio que tienen estas sustancias según la valoración efectuada en la causa por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (fol. 564) sin contar con unas personas de confianza que hagan el transporte pues no se va a dejar semejante cantidad de droga descontrolada en manos de unos terceros que no saben lo que se traen entre manos y arriesgándose a fallar la operación, perder el dinero y en su caso, enfrentarse con el proceso penal, caso de que aquellos intervinientes inocentes decidieran contar a la policía la verdad para explicar su participación .

OCTAVO.Como decíamos más arriba la declaración de Felicisimo que implica a todo los acusados, es veraz porque es lógica, frente a lo ilógico de las de todos los demás, y además coincide con lo declarado por el acusado Cornelio en la policía en presencia del letrado que le asistía. En el juzgado Cornelio declara ya de un modo diferente a como ha declarado en la policía y lo justifica en que estaba cansado. Sin embargo en el juicio justifica esa disparidad de declaraciones en que tiene una enfermedad mental y no había tomado la medicación. Sin embargo en la hoja de información de derechos como detenido consta que le ofrecieron la posibilidad de ser atendido por un médico que rehusó, y tampoco en el juzgado, en presencia del letrado que le asistía justificó la disparidad de las declaraciones en la falta de medicación, sino tan sólo en que estaba cansado. Por eso pensamos que la primera declaración que presta es la veraz, porque no da explicación convincente en el juicio de por qué ha cambiado su versión de los hechos y porque coincide plenamente con lo señalado con Felicisimo con el que no costa se pusiera de acuerdo para declarar lo mismo en comisaría, y de hecho éste último no declaró en aquellas dependencias.

Además no se le preguntó en el juicio si en ese momento iba medicado o no ni tampoco consta la influencia que esa eventual falta de medicación pudiera tener en la forma de declarar y de recordar lo ocurrido. Pero en todo caso lo declarado en primer lugar coincide con lo señalo por Felicisimo en el juicio y con la lógica del actuar humano en un operación de transporte de droga de la envergadura de la que nos ocupa y por eso la consideramos veraz.

En el juicio se trató de probar que Cornelio no entendía el español y de hecho se le proporciono un intérprete, sin embargo entendemos que conoce la lengua lo suficiente para entenderse en ella pues cuando declaró en las dependencias policiales y en el juzgado, en ambos casos en presencia de letrado, dijo expresamente que no necesitaba intérprete y es porque conocía el idioma español y podía comunicarse en el mismo. Por eso entendemos que no resta ninguna credibilidad al testimonio que prestó en las dependencias policiales el hecho de no estar asistido de intérprete porque no le era necesario como él mismo declaró, porque conocía el idioma español y siendo esta su manifestación, no iban la policía o el juez instructor a proporcionarle un intérprete que no necesitaba ni tampoco el letrado que le asistía interesó uno y ha de suponerse que su cliente Cornelio no le dijo, como tampoco a la policía ni al juez de instrucción que no conocía el idioma español. Además todos ello pudieron percatarse de la coherencia de las respuestas que daba a las preguntas que se le hacían y de no haber sido así, le hubieran proporcionado el intérprete ante la evidente falta de comprensión, que no se produjo en este caso. Cornelio dice en el juzgado que iba a por hachís, pero esto no le excluye de asumir traer también la cocaína, aparte de que entendemos como hemos dicho que también sabía que traía cocaína. Sobre este extremo, podemos decir que es jurisprudencia consolidada, basada en la teoría del dolo de consecuencias necesarias, que, en la medida que el acusado sabía que iba a traer sustancia estupefaciente, pero no puso los medios que tenía a su alcance para asegurarse de qué tipo de sustancia se trataba, estaba aceptando transportar cualquiera que fuese ésta, con lo que, a través de la figura del dolo eventual, queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo en la conducta de este acusado.

NOVENO.-En la conducta de Avelino y Apolonia concurre la circunstancia de agravación de notoria importancia del art. 369.5 del Código Penal . La cantidad de 'notoria importancia ' de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por el Tribunal Supremo atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, num. 597/1997 ); señalándose con referencia al ' éxtasis', MDMA que las quinientas dosis, exigidas jurisprudencialmente, equivalen a 240 gr. de droga pura (Cfr SSTS 11 EDJ2002/10515 y 24-4 EDJ2002/16816 y 2075/2002 de 11-4 EDJ2002/61204 ; y 10-5-2007 ) y en nuestro caso el MDMA intervenido en la casa de ambos, sustancia reconocida como de las que causan grave daño a la salud, excede con mucho de esa cantidad.

Además en cuanto a la cocaína, la cantidad total aprehendida en el domicilio de ambos sumada a la encontrada en el coche conducido por el acusado Felicisimo , excede de los 750 gramos a partir de los cuales se entiende que estamos ante cantidad de notoria importancia según el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

DECIMO.-Los acusados Avelino y Apolonia son también autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 1º del Código Penal en relación con los artículos 88 y 96 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero.

En la entrada y registro domiciliaria practicada en su domicilio, se encontraron una pistola semiautomática marca Llama del calibre 9mm parabellum con número de serie NUM022 y un revólver marca Llama, modelo 38Special CTG, del calibre 38 especial con número de serie NUM023 en buen estado de conservación y cuyo funcionamiento era correcto así como cuatro cajas de 25 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum, armados con balas blindadas, dos cajas de la marca Sellier & Bellot y las otras dos fabricadas por Santa Bárbara y una caja de munición del calibre 38 especial, conteniendo tres cartuchos de dicho calibre armados con proyectiles del tipo Wadcutter y veintidós cartuchos del 38 especial de la marca Santa Bárbara, armados con proyectiles de punta blanda, todos los cartuchos en buen estado de conservación y en condiciones de uso, instrumentos que los acusados Avelino y Apolonia poseían a sabiendas de que no habían obtenido para ello la licencia tipo B y la correspondiente guía de pertenencia necesarias, conforme exigen los artículos 88 y 96 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero y que se encuadran en la primera categoría de la mencionada normativa con la clasificación administrativa de armas cortas.

Las características de las armas resultan del dictamen pericial elaborado por los agentes de la policía científica nº NUM033 y NUM034 obrante a los folios 464 y siguientes de las actuaciones no impugnado por las partes.

Dicho lo anterior y en la medida en que el delito de tenencia ilícita de armas es de mera actividad, que se consuma por la posesión y disposición una pistola con capacidad para disparar, sin tener las correspondientes guía de pertenencia y licencia de armas, disposición que tenían estos acusados sin poseer las correspondientes licencias y guía de pertenencia, sin que pueda aceptarse que Apolonia no supiera de la existencia de las armas pues como hemos dicho más arriba, estaba en la casa y tenía acceso a las cajas fuertes y además como señala el agente de la policía nacional nº NUM028 una de las armas estaba encima de un mueble de la cocina accesible y sin ocultar, por lo que es imposible que Apolonia que vivía en la casa no lo viera y supiera de su existencia.

UNDECIMO.-No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a Felicisimo las penas con las que se ha conformado de tres años y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública y de seis meses de prisión por el de grupo criminal y multa de 400.000 euros, mas las accesorias correspondientes.

A Avelino por el delito contra la salud pública la pena de ocho años de prisión teniendo en cuenta la gran cantidad de drogas que manejaba que excedía con mucho de la cantidad establecida como mínima para alcanzar la calificación de notoria importancia y multa de 745.000 euros; por el delito de grupo criminal la pena de dos años de prisión teniendo en cuenta que ostentaba un papel de mayor envergadura y era el que dirigía las operaciones actuando Apolonia y Felicisimo a sus órdenes y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión teniendo en cuenta que eran dos las armas halladas en su casa y la gran cantidad de munición encontrada junto a ellas.

A la acusada Apolonia como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le imponemos la pena de cinco años de prisión y multa de 400.000 euros teniendo en cuenta el menor número de operaciones de venta de droga en que participó según las observaciones hechas por los agentes de policía que efectuaban las vigilancias; como autora de un delito de grupo criminal a la pena de un año de prisión teniendo en cuenta el papel subordinado que ejercía respecto de Avelino aunque de gran importancia para alcanzar el buen fin de las operaciones y como autora del delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión teniendo en cuenta que eran dos las armas halladas en su casa y la gran cantidad de munición encontrada junto a ellas.

A los acusados Rodrigo , Paulina y Cornelio por el delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión teniendo en cuenta la gran cantidad de droga aprehendida y multa de 400.000 euros.

Procede decretar el comiso de la droga, los efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, así como el comiso de los vehículos Citroen Xsara Picasso matrícula .... PZJ y del vehículo Volkswagen Sharan matrícula .... BRM ambos utilizados para la operación del transporte de droga y aunque el primero aparezca registrado a nombre de la esposa del acusado Rodrigo , estando este casado ha de presumirse a falta de información de contrario, que se trata de un bien ganancial.

DOCEAVO.-Establece el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables y en este caso condenamos al acusado Felicisimo al pago de dos onceavas partes de las costas procesales, a los acusados Avelino y Apolonia al pago de tres onceavas partes a cada uno y a los acusados Rodrigo , Paulina y Cornelio al pago de una onceava parte a cada uno.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felicisimo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felicisimo como responsable en concepto de autor de un delito de grupo criminal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de dos onceavas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rodrigo , Paulina y Cornelio , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros y pago de una onceava parte de las costas procesales cada uno.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 745.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino como responsable en concepto de autor de un delito de grupo criminal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Avelino como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de tres onceavas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Apolonia como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Apolonia como responsable en concepto de autora de un delito de grupo criminal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Apolonia como responsable en concepto de autora de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de tres onceavas partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga los efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, así como, de los vehículos Citroen Xsara Picasso matrícula .... PZJ y del vehículo Volkswagen Sharan matrícula .... BRM .

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Acredítese la solvencia de los acusados.

Notifíquese la presente resolución a las partes con manifestación de que la misma no es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.