Sentencia Penal Nº 374/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 265/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 265/2012

SECCIÓN TREINTA J. Oral 719/2009

Jdo. Penal 8 MADRID

S E N T E N C I A Nº 374/2013

Magistrados

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÑÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Purificacion y Matilde contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado Penal nº 8 de Madrid, el uno de marzo de dos mil doce , en la causa arriba referenciada,

La apelante Matilde estuvo asistida de Letrado en la persona de D. Ismael García Gamboa.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'ÚNICO-. El día 8 de noviembre de 2.006, sobre las 14 horas, las acusadas Dª. Purificacion y Dª. Matilde , en compañía de otra persona no identificada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedieron a la perfumería 'Douglas' sita en la c/ de Alcalá n° 398 de esta capital, tomando de los expositores varios frascos de perfume, sin que resulte acreditado que fueran más de tres, valorados cada uno de ellos en 71 euros (IVA incluido), que introdujeron en una bolsa, disponiéndose a abandonar la tienda sin pagar su importe.

Al percatarse de la conducta de las acusadas, Dª. Piedad , empleada del establecimiento, las interceptó exigiéndoles la devolución de la mercancía, mientras sujetaba la bolsa donde éstas la habían ocultado, a lo que las acusadas reaccionaron acometiendo a la Sra. Piedad a la que golpearon con patadas y puñetazos, haciendo que cayera al suelo donde la siguieron golpeando. En ese momento Dª. Caridad , también empleada de la tienda, se interpuso intentado separar a su hermana de las agresoras, que a su vez también golpearon a Dª. Caridad .

Finalmente, gracias a la intervención del agente del CNP con número de identificación NUM000 , que pasaba por el lugar franco de servicio, pudo ser retenida la acusada Purificacion , recuperándose los efectos sustraídos, dándose a la fuga Matilde y la tercera participante en el hecho.

Como consecuencia de la agresión, Dª. Piedad sufrió sufrió policontusiones que precisaron para sanar de una primera y única asistencia y que curaron en catorce días, todos de incapacidad; Dª. Caridad sufrió po1icontusiones que precisaron para sanar de una primera y única asistencia y que curaron en dos días, ninguno de incapacidad.

No resulta probado que la acusada D. Sagrario participara en el hecho descrito. No resulta probado que las acusadas se hubieran apoderado de efectos no recuperados. No resulta probado que Dª. Matilde fiera adicta a drogas de abuso ni que tuviera por tal motivo mermadas sus facultades intelectivas o volitivas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a las acusadas Dª. Purificacion y a Dª. Matilde en concepto de autoras de un delito de ROBO CON VIOLENCIA INTENTADO y DE DOS FALTAS DE LESIONES, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS, a las penas para cada una de ellas de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y , por cada una de las faltas, TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como a indemnizar solidariamente a Dª. Piedad con la suma de 779,24 euros y a Dª. Caridad con la de 60 euros y al pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. Sagrario del delito y faltas de los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de una tercera parte de las costas procesales'.

II.Las parte apelante, Matilde , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Alternativamente, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se le impusiera la pena de seis meses de prisión.

La representación procesal de Purificacion se adhirió al recurso.

III.- La también apelante, y Purificacion , interesó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se le impusiera la pena de seis meses de prisión y que se declarara prescrita la falta.

IV. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de ambos recursos.

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos a los que se añade: La causa ha estado completamente paralizada desde 23-07-08 al 02-04-09, desde el 29-10-09 hasta el 14-04-11 y desde el 08-06-2012 al 24-07- 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la recurrente, Matilde , que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que se ha vulnerado la presunción de inocencia. En base a ello interesa el dictado de una sentencia absolutoria en esta segunda instancia. Alternativamente, interesa que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se le imponga la pena de seis meses de prisión.

Previamente hemos de decir, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989 , 3/10/1989 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a la supuesta falta de prueba, se debe significar que contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte de la recurrente de los hechos que se le imputan y por los que ha resultado condenada. En concreto, la testifical de Piedad y de su hermana Caridad quienes identificaron a la acusada Matilde como una de las autoras de los hechos. Esta última sin el menor atisbo de dudas y Piedad tampoco, a tenor de las explicaciones que ofreció en el acto del juicio pues dijo que si bien el día del juicio, por el tiempo transcurrido, no podía decir si era o no una de las autoras, no tuvo duda cuando efectuó la rueda de reconocimiento (12 diciembre de 2006) pues entonces estuvo segura si bien con el matiz de que el 8 de noviembre de 2006 estaba Matilde embarazada y no cuando la identificó en la rueda. Por tanto, debemos concluir que se ha practicado prueba de cargo suficiente para dictar la sentencia que se combate en cuanto a la autoría de Matilde .

SEGUNDO.- Solicitan ambas recurrentes, Matilde y Purificacion , que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas - que ya se ha estimado en la instancia- pero como muy cualificada. La pretensión debe prosperar.

Al respecto debemos traer a colación la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro mesesde dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

En el caso, la causa no es compleja y los hechos en ella enjuiciados datan del 8 de noviembre de 2006 por lo que se han tardado cinco años y cuatro meses en obtener una sentencia en primera instancia. Ya durante la instrucción de la causa esta sufrió una dilación relevante, la que tuvo lugar entre el 23-07-08 y el 02-04-09, con motivo de la reconstrucción de una diligencia. Pero es que esta dilación se ha venido incrementando paulatinamente y con intensidad. Así, ha estado completamente paralizada desde el 29-10-09 (fecha en la que se acuerda la remisión de la causa al órgano de enjuiciamiento) hasta el 14-04-11 (que se señala fecha para la celebración del juicio oral). A ello hemos de añadir la paralización sufrida en este órgano desde el 08-06-2012(fecha en la que se recibe) al 17-07-2013(fecha señalada para la deliberación). Ello necesariamente ha de tener su repercusión en la pena a imponer por el delito de robo que, en relación a ambas apelantes, ha de rebajarse un grado más. Así, imponemos a cada Purificacion y a Matilde la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Interesa en su recurso Purificacion que, con base al Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala IIª TS de 26-10- 2010, se declare prescrita la falta de lesiones por la que ha resultado condenada en la instancia.

Precisamente en aplicación de dicho acuerdo no está prescrita. El referido Acuerdo dispone:

'Único Asunto: Criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado.

Acuerdo: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

A tenor de lo expuesto y en aplicación de este último párrafo, las faltas de lesiones (por aquellas con las que resultaron las víctimas del robo a consecuencia de las patadas y golpes que les propinaron las autoras) son conexas con el delito, del que no pueden desligarse y es el plazo de prescripción de este delito y no el de la falta el que rige.

La pena impuesta en la instancia por las faltas de lesiones se mantiene, pese a la apreciación de las dilación como muy cualificadas, al ser de aplicación el artículo 638 del Código Penal y por haberse impuesto en su mínimo la pena.

CUARTO.- Por tanto procede la estimación parcial del recurso y la declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAN PARCIALMENTElos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Matilde y de Purificacion contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid que se REVOCAen el siguiente sentido:

-Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

-Sustituimos la pena de una año de prisión impuesta a Matilde y a Purificacion por el delito de robo con violencia en grado de tentativa por la pena, para cada una de ellas, de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.