Sentencia Penal Nº 374/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 532/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 532-2014

CAUSA Nº 15-2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 374/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 20 de junio de 2014.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24-3-2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 15-2014, habiendo sido parte recurrente D. Moises , representado por el procurador D. Narcís Jucglà i Serra y asistido por el letrado D. Francesc Xavier López Vegas, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' Que debo condenar y condeno a Moises como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 153.3 C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de dos años; prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de Leticia , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de un año y tres meses; y las costas procesales. '. Mediante auto aclaratorio de fecha 5-5-2014 se acordó lo siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Moises como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 CP , en relación al artículo 153.4CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de tres mese de prisión (....)'.

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Moises con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D. Moises como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia contra la mujer se alza su representación procesal alegando como único motivo de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al entender, de una parte, que la fotografía obrante en autos se tomó sin autorización de la lesionada por lo que debe declararse la nulidad de dicha prueba y del informe médico forense emitido a la vista de la misma y, de otra, que las restantes pruebas practicadas no permiten fundamentar una sentencia condenatoria del acusado por razón de los hechos enjuiciados en la presente causa, ya que nadie vio cómo se causaron las lesiones que presentaba Dñª. Leticia el día de autos, sin que pueda descartarse que la misma se lesionara accidentalmente.

SEGUNDO.- No podemos acoger en esta alzada el motivo impugnatorio que se deduce en el recurso formalizado, y ello, por las razones que seguidamente se exponen:

A.- La parte recurrente solicitó ante el Juzgado de Instrucción y peticiona nuevamente en esta alzada que se declare la nulidad de la fotografía obrante en autos al considerar que la misma se tomó sin autorización de la lesionada. La Sala en modo alguno puede admitir tal pretensión anulatoria pues, si bien es cierto que Dñª. Leticia aseguró en el acto del juicio que los policías no solicitaron su autorización para tomar dicha fotografía, no lo es menos que la lesionada ha mostrado una conducta procesal claramente parcial con el indisimulado propósito de que se absuelva al acusado, acogiéndose a su derecho a no declarar contra el mismo tanto ante el Juzgado de Instrucción como en el acto del plenario y negándose a ser examinada por el Médico Forense, lo que obliga a cuestionar la veracidad de sus manifestaciones exculpatorias. Si a lo anteriormente expuesto añadimos que en el atestado policial obrante en autos consta que Dñª. Leticia prestó su autorización para que la policía le hiciera la mencionada fotografía (folio 5), que el agente nº NUM000 de los MMEE, en quien no se alega ni acredita la concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva, confirmó que la lesionada dio verbalmente su autorización para hacerle dicha fotografía y que basta el mero visionado de la misma para comprobar que la fotografía no se hizo de forma subrepticia, sino que Dñª. Leticia se halla en actitud de 'posado', mirando directamente a la cámara (folio 22), habremos de concluir que no se ha acreditado en autos la existencia de la causa de nulidad alegada. En cualquier caso debemos poner de relieve que los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos el día de autos confirmaron que Dñª. Leticia presentaba las lesiones que se declaran probadas (contusión facial y frontal) por lo que la nulidad de la fotografía que se peticiona en modo alguno determinaría la ausencia de prueba respecto de dicho resultado lesivo, ni la nulidad del informe médico forense practicado a la lesionada, máxime cuando en el mismo consta que para su emisión solo se tuvieron en cuenta ' els antecedents mèdics que figuren en les actuacions' y ' els informes mèdics presentats' (folio 51).

B.- Que Dñª. Leticia se negó a hacer manifestación alguna en el acto del plenario respecto de los hechos enjuiciados, y ello, amparada por el derecho a no declarar en contra de determinados parientes que prevé el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y que el acusado, amparado por el derecho a no declarar contra si mismo disciplinado por el art. 520 de la misma ley procesal , manifestó que no recordaba nada de lo acaecido el día de autos.

C.- Que para formar la convicción condenatoria no puede utilizarse la testifical de referencia de los policías intervinientes, respecto de lo que Dñª. Leticia les dijo el día de autos, puesto que la misma se acogió a su derecho a no declarar contra su cónyuge. En las SSTS, Sala 2ª, de 27-1-2009 y 12-2-2009 , entre otras, se razona en un caso análogo lo siguiente: 'Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material y no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libérrimamente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su madre, y padre de hecho. Que esto no es una imposibilidad material al acudir el testigo quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia. Por aplicación de esta Jurisprudencia es claro que cuando no se ha practicado la testifical porque el testigo directo se ha acogido a la dispensa a declara del art. 416 LECr , no puede acudirse a la testifical de referencia para formar una convicción condenatoria'.

D.- Que la doctrina consolidada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre los requisitos exigibles para la validez constitucional de la prueba indiciaria se contiene en sentencias como la de 25 de enero de 2001 (1980/2000 ), o en las de 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ) y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, señalando que sus requisitos, formales y materiales, son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia. A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del C.C .).

E.- Que en el caso que se somete a la revisión de la Sala consideramos que la sentencia de la instancia cumple todos los requisitos precedentemente expuestos al exponer, razonada y razonablemente, cuáles son los indicios plurales, concomitantes e interrelacionados de los cuales infiere la ejecución por el recurrente del maltrato de obra que se reputa probado. Véase en tal sentido:

E1.- Que el primero de tales indicios está constituido por el hecho de haberse acreditado en las actuaciones la real y efectiva producción el día de autos del resultado lesivo objetivado gráfica (folio 22) y médicamente (folios 22 vuelto, 23 y 51) en Dñª. Leticia ; lesiones consistentes en contusión en la zona frontal y contusión en la zona facial;

E2.- Que el segundo de dichos indicios deriva de la declaración del testigo presencial D. Alonso , quien aseguró que llamó a la policía porque el día de autos oyó voces, se apercibió de que D. Moises agarraba y empujaba a Dñª. Leticia hasta el interior de su domicilio y después oyó que salían gritos desde el interior de dicho domicilio;

E3.- Que el tercer indicio se desprende de la declaración de los dos policías que depusieron en el plenario, quienes aseguraron que pocos minutos después de acaecer los anteriores hechos llegaron al lugar y vieron que Dñª. Leticia sangraba por la nariz, que presentaba una herida en la frente y que en el domicilio solo estaban la lesionada, con un bebé y el acusado;

E4.- Que D. Moises y Dñª. Leticia no han dado versión alguna alternativa que permita sustentar que las lesiones que presentaba Dñª. Leticia el día de autos se hubieran causado de forma accidental. En cualquier caso conviene poner de relieve que el mero hecho de que D. Moises agarrara y empujara a Dñª. Leticia en la forma descrita por el testigo presencial D. Alonso ya constituye un maltrato de obra en el ámbito de la violencia contra la mujer que, aunque no causara resultado lesivo alguno, resultaría incardinable dentro del delito objeto de condena ( art. 153. 1. 3 y 4 CP ); y

E5.- Que ante la existencia de unas pruebas como las anteriormente referidas, con la seria carga incriminatoria que se deriva de las mismas, nada impide la valoración del silencio del imputado por el órgano decisorio, bien como indicio o contraindicio, fuente a su vez de prueba indiciaria (doctrina clásica), bien como mecanismo de ' refuerzo indiciario de segundo grado' de la solidez probatoria de los medios acreditativos propuestos por las acusaciones ( SSTC 24/97 , 54/96 , 8/2000 y SSTEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 y caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000 ), bien como mero ' elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios' ( STS, Sala 2ª, de 22-2-2010 , fto. jco. 3º).

F.- El derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase ' ad exemplum' la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 ). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el ' factum' ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr .).

TERCERO.- La parte recurrente solicita, con carácter subsidiario, que en caso de condena se aprecie la concurrencia en el acusado de la atenuante de intoxicación etílica que, unida al perdón de la ofendida, la convertiría en una atenuante muy cualificada, permitiendo la rebaja en un grado de la condena impuesta. Esta Sala no puede acoger ninguna de tales pretensiones, porque ni en el escrito de conclusiones provisionales (folio 68), ni en las conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral (folio 121), se alegó la concurrencia de las precitadas causas de atenuación de la responsabilidad criminal. Es por ello por lo que nos hallamos ante una cuestión novedosa, razón jurídica suficiente para desestimar el motivo impugnatorio que analizamos, puesto que no cabe olvidar que el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia. En tal sentido debemos recordar que se considera contrario a los principios de lealtad y buena fe procesal el hecho de someter a la consideración del órgano de apelación cuestiones sobre las que el Juez de Instancia no ha podido pronunciarse, ni las demás partes procesales debatir sobre las mismas contradictoriamente.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises contra la sentencia dictada en fecha 24- 3-2014 y aclarada el día 5-5-2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres en la Causa nº 15-2014, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMARy CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.