Sentencia Penal Nº 374/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1091/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / MC 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0016618

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1091/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido 115/2014

Apelante: D./Dña. Jose Ramón

Procurador D./Dña. ROSA MARIA ARROYO ROBLES

Letrado D./Dña. GLORIA DE LA LUZ PINO MARTIN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 374/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: D./Dña. Mª CONSUELO ROMERA VAQUERO

D./Dña. TERESA CHACON ALONSO

D./Dña. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (PONENTE)

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido 115/14 procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid y seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante D. Jose Ramón y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 36 de Madrid, en el Juicio Rápido nº: 115/2014, se dictó Sentencia el día 4 de marzo de 2014, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Jose Ramón , mayor de edad, rumano, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 13,30 horas del 21 de febrero de 2014, en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Pozuelo de Alarcón, en el curso de una discusión mantenida, en presencia de la hija común, menor de edad, con su esposa, Dª Esther , mayor de edad y marroquí, con ánimo de menoscabar su integridad física, le cogió con fuerza por el cuello y la empujó contra la pared, para, acto seguido, propinarle un bofetón en la mejilla derecha y arañarle con las manos.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Esther sufrió lesiones consistentes en la inflamación de carácter mecánico en el tercio distal del antebrazo derecho, contusión en tórax por debajo de la clavícula izquierda y contusión en región maxilar de la cara y región frontal derecha, con hematoma en mejilla derecha, rasponazos múltiples realizados con objeto cortante, uno de ellos en el cuello por encima de la clavícula derecha, otro en el escote y otro entre las mamas, así como tres en la mano izquierda, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y del transcurso de 2 días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones habituales.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Jose Ramón , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de Dª. Esther , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por ella así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de dos años, condenándole igualmente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Rosa maría Arroyo Robles, en nombre y representación de D. Jose Ramón se presentó, en fecha de 7 de de mayo de 2014, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 7 de mayo de 2014, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal y remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 21 de mayo de 2014, correspondiendo a esta Sección 27ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 13 de junio de 2014, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 16 del mismo mes y año, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia, pues entendemos que:

NO HA RESULTADO PROBADOque el acusado Jose Ramón , cuando sobre las 13:30 horas del día 21 de febrero de 2014, se encontraba en el domicilio familiar sito en la c/ CALLE000 nº: NUM001 , NUM002 , de la localidad de Pozuelo de Alarcón (Madrid), en compañía de su esposa Dª. Esther , la cogiera del cuello, la empujara contra la pared, la propinara un bofetón en la mejilla derecha, la arañara con las manos y la causara las lesiones reseñadas en el informe médico-forense.

Fundamentos

PRIMERO.-la parte apelante que representa a D. Jose Ramón basa su recurso en los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad,.

2) Vulneración del artículo 24 de la Constitución del derecho a no declararse culpable en relación con la vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

3) Error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-En primer lugar, conviene examinar brevemente el significado y alcance del principio de la presunción de inocencia que la parte recurrente considera que se ha vulnerado en el primero de los motivos del recurso. Dicho principio es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Tal principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

TERCERO.-En relación al principio del 'in dubio pro reo' que igualmente se aduce como infringido en el segundo motivo del recurso, según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda '( STS 28-6-2006 ).

CUARTO.-La dispensa al deber de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la modificación operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, tiene por finalidad 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe' (VARELA CASTRO), resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN). Fuera del supuesto de que exista un vínculo matrimonial, constituyó una cuestión controvertida la de si había de atenderse a la fecha de los hechos o a la fecha de la declaración en el plenario, existiendo jurisprudencia contradictoria al respecto, incluso -hasta el acuerdo del pleno no jurisdiccional del TS al que después se aludirá- entre las dos Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid especializadas en esta materia (Secciones 26ª y 27ª), así por esta Sección se ha mantenido el criterio de que debía estarse a la fecha de los hechos, asimismo a nivel doctrinal se ha dicho que 'un criterio de seguridad jurídica aconseja interpretar que la facultad puede hacerse efectiva cuando el presupuesto del vínculo personal concurría al momento de producción del hecho para cuya acreditación ha sido llamado como testigo, tal y como de forma expresa recoge la regulación procesal francesa. El vínculo ha podido romperse pero las razones de la abstención, que conforman el conflicto de intereses, deben valorarse al momento en el que el cónyuge o conviviente conoció la información relevante' (HERNANDEZ), aduciéndose también que 'no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento' (CASTILLEJO MANZANARES). En la legislación francesa el 'Code de Procédure Pénale' exime de la prestación de juramento o promesa en su artículo 48.5º 'Du mari ou de la femme; cette prohibition subsiste même après le divorce' . El anterior Anteproyecto de LECrim otorgaba un nuevo tratamiento a esta dispensa en su artículo 570 al establecer que 'Están dispensados de la obligación de declarar los ascendientes y descendientes consanguíneos a afines del acusado, así como su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, aun cuando se haya extinguido el vínculo conyugal o haya cesado la convivencia efectiva. El actual Anteproyecto de Código Procesal Penal en su artículo 370.1 dispone que 'Están dispensados de la obligación de declarar: a) El cónyuge del encausado o la persona unida al mismo por una relación de hecho análoga al matrimonio, aunque se haya extinguido el vínculo matrimonial o haya cesado la convivencia efectiva', si bien en su último párrafo prevé que 'La dispensa prevista en este apartado no regirá para quien hubiere formulado denuncia'. Este último criterio ha sido el acogido, con diversas matizaciones en el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 conforme al cual: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'. En el presente caso, la declarante Dª. Esther , en el plenario, se acogió a la citada exención al deber de declarar, amparándose en que es la esposa del acusado.

QUINTO.-Entrando en el examen del tercer motivo del recurso, como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídica' (GARRIDO GOMEZ). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

SEXTO.-Sentado lo anterior, del visionado de la grabación del juicio, se observa que el acusado Jose Ramón , se acogió a su derecho a no declarar y a no responder a las preguntas de las partes, amparado por su derecho de defensa constitucionalmente reconocido, entendiéndose por la doctrina que 'existiendo el principio de presunción de inocencia, una actitud defensiva del acusado arrojando al proceso un vacío probatorio, bajo ningún punto de vista puede ser interpretado como un elemento de juicio en el que poder basar su culpabilidad' (NIEVA FENOLL), asimismo la jurisprudencia constitucional reconoce el 'carácter instrumental' de dicho derecho, junto el de guardar silencio, respecto del genérico derecho de defensa 'al que prestan cobertura en su manifestación pasiva', esto es 'la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso de la forma que estime más conveniente para sus intereses', constituyendo también uno de los exponentes del genérico derecho del imputado a la 'no colaboración' (ORTEGO PEREZ) o de un 'derecho fundamental de protección (ALEXY), que en la jurisprudencia norteamericana es un elemento básico del sistema penal acusatorio que permite al acusado 'permanecer inactivo y seguro, hasta que el Fiscal haya satisfecho su carga, presentado prueba y haya persuadido' (caso Taylor v. Kentucky, 436, US 478, 1978), no siendo de aplicación al caso la denominada doctrina MURRAY elaborada por el TEDH (caso Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 ), pues la misma nunca puede actuar a modo de inversión de la carga de la prueba (MIRANDA ESTRAMPES). Por su parte los únicos testigos que depusieron en el plenario, concretamente, la policía nacional nº: 97.767 y los policías locales nº: 196 y 219, no presenciaron la presunta agresión, conociendo de los hechos lo que les relató la perjudicada -que se acogió a la dispensa al deber de declara en el juicio- tratándose, pues de testigos de 'referencia' a los que la doctrina alemana denomina como 'testigos de oídas' ('Zeuge vom Hörensagen') queriendo dejar indicada, con tal terminología, su poca fiabilidad probatoria (HENKEL), definiéndose el mismo en la doctrina procesal española como 'el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente directo de los hechos' (RODRIGUEZ LAINZ), o como dice la jurisprudencia 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas' ( STS 7-7-2009 ), estando determinada la declaración que los mismos dan sobre los hechos 'por la mayor o menor fiabilidad de la fuente original de conocimiento, por supuesto, también con su narración, porque puede suceder que haya tergiversado la información original' (RIVERA MORALES), no debiendo ser valorado de forma idéntica al testimonio directo, llegándose a sostener que 'la concesión de valor probatorio alguno a tal tipo de testimonio puede quebrantar varios de los principios esenciales de nuestro proceso recogidos como derechos fundamentales en el art. 24 de la Constitución y en los Tratados Internacionales' (SANCHEZ-VERA), pues hace quebrar tanto el 'principio de inmediación', al no existir la misma sobre el testigo que vió lo sucedido y sobre su declaración, como el 'principio de contradicción', por cuanto impide a las partes contradecir al verdadero testigo, oponiéndose, incluso, al 'principio de la presunción de inocencia, ya que 'la presencia de la presunción de inocencia en el proceso penal debe imponer que el testimonio de referencia no pueda ser tenido en cuenta; es lo más razonable, habida cuenta de que se puede condenar a alguien basándose únicamente en la palabra de una persona que ni siquiera presenció los hechos' (NIEVA FENOLL), mostrando la doctrina su desconfianza con dicha prueba 'testifical', argumentándose que 'no debiera ser admisible como prueba única, sino que sólo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios de prueba, que vienen a contemplar su virtualidad, dándole así una fuerza probatoria que, por sí sola no tiene, ni debiera tener nunca, el testimonio de referencia como prueba indirecta que es' (COBO DEL ROSAL), teniendo 'una escasa fiabilidad epistémica (que) hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable' (MIRANDA ESTRAMPES). Asimismo la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al subrayar que es un medio de prueba que 'el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical' ( STS 10-2-2009 ) y con más detalle, se dice que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' ( STS 27-1-2009 ); en la misma línea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que 'el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa' (VELAYOS MARTINEZ), reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como 'imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial', que resulte 'inevitable y necesaria' en el proceso o la imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' ( SSTC 21-3-2002 , 22-7-2002 y 25-11-2002 , entre otras). Es por ello por lo que, de la prueba practicada en el plenario, no puede llegarse a la convicción de culpabilidad del acusado a la que llega la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, al no haber quedado desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, ni demostrada la culpabilidad del acusado 'más allá de toda duda razonable', estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN) y que consiste en que 'las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza' (SHAW), no bastando como en el proceso civil con una 'probabilidad preponderante' (TARUFFO) y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo', antes examinado, procede acoger los motivos del recurso, y revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, absolviendo al acusado del delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 ,y 3 del Código Penal por el que fue condenado.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Rosa María Arroyo Robles, en nombre y representación de D. Jose Ramón contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 36 de Madrid, en el Juicio Rápido nº: 115/2014 , la cual REVOCAMOS, quedando el Fallo como sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Jose Ramón del delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.