Sentencia Penal Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 492/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 492/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 210/2016
JUZGADO PENAL 2 DE GIRONA
S E N T E N C I A NÚM. 374/2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE :
Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT
MAGISTRADOS :
Dª. SONIA LOSADA JAEN
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
En Girona, a 28 de junio de 2017
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha
06/04/2017, por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona , seguido por delito contra la salud pública,
habiendo sido parte recurrente D. Vicente , defendido por la Letrada Dª. Mariona Salvatella Raset, como
parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª CARMEN
CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO .- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Vicente como autor criminalmente responsable del delito de conducción sin permiso sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez meses de privación de libertad, y al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO .- El recurso se interpuso por la representación de D. Vicente contra la Sentencia de fecha 06/04/2017 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo

TERCERO .- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.



QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en fecha 06/04/2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Girona , en la causa núm. 210/2016, contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Vicente como autor criminalmente responsable del delito de conducción sin permiso sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez meses de privación de libertad, y al pago de las costas causadas'.

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Vicente recurso de apelación que se articula formalmente a través de tres motivos de impugnación si bien el tercero de ellos, en el que se alega falta de dolo, puede quedar integrado en el segundo, donde se denuncia falta de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo del art. 384.2 del CP y de dolo en la conducta del acusado.

En el primer motivo de impugnación se denuncia infracción del art. 384.2 del CP y vulneración de los principios de intervención mínima del derecho penal y de proporcionalidad.

Aduce en síntesis el recurrente que la conducta que se describe en el relato fáctico de la Sentencia no es constitutiva de delito sino de infracción administrativa pues como tal viene descrita en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, sin que concurra en el supuesto enjuiciado ningún elemento adicional que permite justificar que el bien jurídico protegido (la seguridad vial) ha estado en peligro más allá del riesgo abstracto de la conducción sin permiso o con el permiso sin vigencia por la pérdida de puntos.

Cita el recurrente en apoyo de su tesis una Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo que viene a exigir que, pese a tratarse de un delito de riesgo o peligro abstracto, se genere un riesgo concreto derivado de la conducción.

La tesis recogida en dicha resolución no es compartida por este Tribunal que ha venido entendiendo, entre otras, en la reciente Sentencia dictada en el rollo del apelación 291/2017 :' El primer argument del recurs ha de ser desestimat ad limina, doncs el que en realitat pretén la part és aplicar el principi de interdicció de la doble sanció penal i administrativa -de non bis in ídem, analitzat a la STC de 30/1/1981 - en el sentit contrari al previst per la jurisprudència, que no és altre que el de excloure la sanció administrativa quan és aplicable la sanció penal: 'El principio general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc....- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración'. Una qüestió amb la que, per cert, no té cap relació el principi d'intervenció mínima, en ser aquest un mandat dirigit al legislador, i no als Tribunals o als òrgans sancionadors de l'Administració; els quals, en matèria sancionadora, es regeixen només pels principis de legalitat i tipicitat.

En definitiva, entenem que la concurrència de dues disposicions que sancionen una mateixa conducta, com siguin l'article 384 del Codi penal i l'article 65.5.k del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2/3, s'ha de resoldre en el sentit d'aplicar només el precepte penal; i, quan existeixi sanció penal, excloure la administrativa. Tal com ja es fa amb els altres preceptes penals inclosos al Capítol IV del Títol XVII del Llibre II del Codi Penal; l'aplicació dels quals exclou la simultània sanció administrativa, també prevista a l'article 65 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2/3, en quasi tots els casos. Un article 65 que, de fet, ja preveu dins el seu apartat 1 que 'cuando las acciones u omisiones puedan constituir delitos o faltas tipificadas en las leyes penales, se estará a lo dispuesto en el artículo 72'; exposant aquest darrer, en el seu apartat 2, que 'concluido el proceso penal con sentencia condenatoria de los inculpados se archivará el procedimiento administrativo sin declaración de responsabilidad'. És a dir, que és la sanció penal la que exclou l'administrativa, i no a l'inrevès .' En este sentido se ha pronunciado así mismo el TS Sala 2ª en la reciente Sentencia de 26/04/2017 , que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 28/09/2016 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo ; casándola y anulándola.

El TS expone entre otros argumentos las siguientes: 'Respecto a que el tipo penal interpretado es un delito de peligro abstracto, tampoco existe mucha controversia jurídica. Así lo califica el legislador en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, refiriéndose a él, como una «conducta de peligro abstracto».

Esta Sala Casacional también lo ha expresado así con motivo de los diversos recursos de revisión que se han planteado, de manera que se lee en la STS 507/2013, de 20 de junio , que el nuevo tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido que se pone «en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad» (lo que se repite en la STS 335/2016, de 21 de abril ).

En consecuencia, de la lectura de dicho precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quien pilota tal vehículo de motor.

El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor, lo cual incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma.

No estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial. Se trata de garantizar la aptitud de los conductores para manejar vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible.

La Directiva 2006/126/CE exige a las legislaciones de los Estados de la Unión Europea unas mayores comprobaciones y requisitos en las pruebas previas de autorización de la licencia o permiso de conducción, que tienden a disminuir los riesgos de la conducción y sus consecuencias.

Bajo la consideración de que se trata de un delito abstracto, la conducta se consuma cuando se conduce careciendo de la oportuna habilitación administrativa (permiso o licencia), sin que tenga incidencia el haberse cometido infracción vial alguna, ni haberse realizado maniobra antirreglamentaria, como parece exigir la Audiencia Provincial de Toledo, al punto que consigna tal precisión en el relato histórico que adiciona al que ya había sido confeccionado por el Juzgado de lo Penal, y que le sirve a los jueces «a quibus» de fundamento para la absolución.

Pues, bien, repitamos, el delito consistente en conducir un vehículo de motor sin haber obtenido nunca la licencia administrativa, y no requiere, por su naturaleza misma, la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial; se comete por el propio riesgo generado para la circulación vial al carecer el acusado de las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental, así como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para llevar a cabo tal conducción.

La Audiencia ha construido unos requisitos que en modo alguno el legislador exige para colmar la conducta típica. Al contrario, la tipicidad precisa, como hemos declarado en STS 507/2013, de 20 de junio , que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Por eso ha de excluirse del radio de acción del nuevo tipo penal a quien posee permiso en el extranjero, tanto a aquellos correspondientes a países comunitarios como extracomunitarios, o un permiso internacional. Incluso los casos de duda, como es natural.

Tres órdenes de argumentos confluyen en esa conclusión: a) El fundamento exegético de tal exclusión es primeramente gramatical: el art. 384 CP habla de la obtención, no de la validez en nuestro derecho, del permiso con el que se conduce. No se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional. La taxativa expresión 'nunca' es concluyente. b) El examen de la tramitación parlamentaria refuerza esta interpretación. La redacción final del nuevo tipo penal tiene su origen en una enmienda en la que expresamente se aludía a no 'haber obtenido nunca un permiso o licencia de conducción, expedido por autoridad pública de cualquier país'. Aunque en el Dictamen emitido por la Comisión de Justicia sobre la Proposición de la Ley Orgánica por la que se modificaba el Código Penal en materia de Seguridad Vial se contempló en la redacción del precepto el requisito de que el permiso o licencia fuera 'vigente y válido para conducir en España', tal exigencia fue rechazada, quedando finalmente redactado el nuevo artículo en los términos expuestos. c) Una interpretación teleológica abunda en esa exégesis. El nuevo tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial, frente a todos aquellos que se aventuran a pilotar un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico 'seguridad vial' que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad. Que haya quedado habilitado en otro país cuando tal habilitación es susceptible de ser reconocida por el Estado español excluye esa presunción legal de peligro.

Con ello sería suficiente para estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Pero además conviene poner de manifiesto que la Audiencia parte de la premisa errónea de considerar que la conducta que sustenta el delito tipificado en el art. 384.2 del Código Penal , es exactamente la misma que la que se define en la Ley de Seguridad Vial (citada).

El tipo penal sanciona la conducción de un vehículo a motor careciendo de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refiere a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso ( arts. 34 a 40 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores).

Como dice el Fiscal, todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa.

De ahí que el art. 72 de la LSV establece la suspensión de las actuaciones del procedimiento administrativo sancionador cuando se ponga de manifiesto un hecho con apariencia de delito perseguible de oficio, admitiendo por ende la primacía del Derecho penal sobre el administrativo.

A su vez, se regulan como faltas administrativas muy graves conductas que podrían subsumirse en el catálogo de los delitos tipificados en los arts. 379 y siguientes del Código Penal , lo que supone, en definitiva, que coexisten una pluralidad de comportamientos con un contenido sustancialmente análogo que en modo alguno pueden entenderse desplazados del orden penal por su previsión administrativa, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal .'

SEGUNDO .- En el segundo y tercero de los motivos impugnatorios alega la falta de conocimiento por parte del acusado de la pérdida de la vigencia del citado permiso de conducir.

El motivo no merece prosperar.

Como bien expone la Juzgadora 'a quo' de la documental obrante en la causa se evidencia que, contrariamente a lo alegado por el recurrente, el día 12/11/2015, conocía perfectamente que había perdido todos los puntos y el procedimiento a seguir para recuperarlos pues así se especificaba en la resolución obrante a los folios 81 a 84, resolución que le fue notificada personalmente por la Policía Local de Calonge (folio 87).

Concurren por tanto los requisitos objetivos y subjetivos del tipo del art. 384, por lo que el recurso se ha de desestimar.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra la sentencia dictada en fecha 06/04/2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Girona , en la causa núm.210/2016 de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS la meritada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.