Sentencia Penal Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3695/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo 3695/16
Jdo. Instr. Nº 14 de Sevilla
PROA 183/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 374/17
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.
Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ
Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a 21 de julio de 2017.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en
juicio oral y público la causa seguida por delitos de estafa y apropiación indebida contra:
Marcelina , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /47, hijo de Amador y María
Purificación , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Bormujos, en libertad por esta causa,
representada por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla y defendida por el Letrado D. Patricio
Cabrera Silva.
Héctor , mayor de edad, con DNI NUM003 , nacido el NUM004 /73, hijo de Constantino y de María
Purificación , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM005 de Bormujos, en libertad por esta causa,
representada por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla y defendida por el Letrado D. José
Manuel Rodríguez Elías.
Aurelia , mayor de edad, con DNI NUM006 , nacida el NUM007 /76, hija de Constantino y de María
Purificación , con domicilio en c/ PARAJE000 nº NUM002 , NUM008 de Bormujos, en libertad por esta
causa, representada por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla y defendida por el Letrado D.
Patricio Cabrera Silva.
Olga , mayor de edad, con DNI NUM009 , nacida el NUM010 /77, hija de Constantino y de
María Purificación , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM011 de Bormujos, en libertad por esta causa,
representada por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla y defendida por el Letrado D. Patricio
Cabrera Silva.
Han sido parte también como acusación particular Claudia , Franco , Otilia y Ovidio , representados
por la Procuradora Dª. Aurora Ruiz Alcantarilla y defendidos por el Letrado D. Teodoro Jesús Pérez Molina.
Por último, ha sido también parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Rita Hidalgo
Sánchez, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas que luego transformó en Procedimiento Abreviado, en el que la acusación particular formuló escrito de acusación por delitos de estafa y apropiación indebida. El juicio Oral se celebró el día 19 pasado, practicándose las pruebas propuestas y que constan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, no formuló acusación alguna, en tanto que la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas, considerando autora de ambos a Dª Marcelina y sólo del delito de estafa a los otros tres acusados, interesando para todos ellos la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, imposición de costas y que indemnicen a cada uno de sus representados en la cantidad de 3.000 euros.

En igual trámite, las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución, con expresa imposición de costas a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Los esposos Constantino y Marcelina construyeron sobre una parcela sita en c/ PARAJE000 NUM012 (actual nº NUM002 ) de Bormujos, en suelo considerado por las normas municipales como de usos terciarios que impedía la construcción residencial, un edificio identificado como DIRECCION002 que formalmente se destinaba a apartamentos turísticos -para lo que obtuvieron licencia de apertura municipal con fecha 01/04/05-, aunque su propósito fue siempre conseguir la conversión del terreno a residencial para vender las diferentes viviendas como tales y sin limitaciones, para lo que ya habían iniciado gestiones ante el referido Ayuntamiento al menos antes de Julio de 2010.

Constantino falleció en agosto de 2011, siendo herederos sus hijos Héctor , Elena , Aurelia y Olga , quienes tras la aceptación y adjudicación de la herencia y en unión de su madre Marcelina -a la que correspondía la parte de sus gananciales- continuaron promoviendo ante el Ayuntamiento de Bormujos la conversión del uso de apartamentos turísticos en residencial.



SEGUNDO.- Mediante escritura pública otorgada el 31 de diciembre de 2010 ante el Notario D.

Bartolomé Martín Vázquez con el número 2280 de su protocolo, Claudia adquirió de Marcelina y Constantino (que estuvo representado por la primera) el apartamento sito en NUM013 planta de aquel edificio, letra DIRECCION003 , y una plaza de garaje sita en planta NUM014 ; en dicho instrumento se incorporaba copia de la Licencia Municipal de Primera Ocupación, en la que expresamente constaba que se refería a ' Apartamentos Turísticos, Locales Comerciales y sótano-garaje '. Antes de suscribir la escritura reseñada, Claudia residía en el inmueble adquirido desde Octubre de 2009, en virtud de contrato de arrendamiento con opción de compra, por lo que conocía sobradamente las condiciones y circunstancias de dichos apartamentos.



TERCERO.- Mediante escritura pública otorgada el 29 de diciembre de 2011 ante la Notaria Dª Míriam I. Montaño Díaz con el número 1108 de su protocolo, Otilia adquirió de Marcelina , Héctor , Elena (representada por su madre), Aurelia y Olga el apartamento sito en NUM013 planta de aquel edificio, letra DIRECCION004 , y una plaza de garaje sita en planta NUM014 ; en dicho instrumento se recogía de forma expresa que se trataba de apartamentos turísticos, con mención de la normativa específica y las principales obligaciones del adquirente, si bien en el apartado relativo a 'fiscalidad' se hacía constar que se aplicaba el tipo del 4 % de IVA 'al manifestar expresamente el vendedor que cumple los requisitos legales para ser primera entrega estando en trámites, según manifiesta el vendedor, de lo que advierto, el expediente administrativo de cese de su condición de apartamento turístico'. Añadía la fedataria en dicho instrumento que había 'advertido expresamente de la tributación en el IVA de los apartamentos turísticos y de la normativa vigente en Andalucía, Decreto 194/2010 de 20 de abril y Ley 12/1999 de 15 de diciembre de Turismo y advierto expresamente sobre el régimen de utilización y destino de los mismos'. Antes de suscribir la escritura reseñada, Otilia residía en el inmueble adquirido desde Octubre de 2009, en virtud de contrato de arrendamiento con opción de compra, por lo que conocía sobradamente las condiciones y circunstancias de dichos apartamentos .



CUARTO.- Mediante escritura pública otorgada el 30 de diciembre de 2011 ante la Notaria Dª Míriam I. Montaño Díaz con el número 1116 de su protocolo, Franco adquirió de Marcelina , Héctor , Elena (representada por su madre), Aurelia y Olga el apartamento sito en NUM013 planta de aquel edificio, letra DIRECCION005 y una plaza de garaje sita en planta NUM014 ; en dicho instrumento se recogía de forma expresa que se trataba de apartamentos turísticos, con mención de la normativa específica y las principales obligaciones del adquirente, si bien en el apartado relativo a 'fiscalidad' se hacía constar que se aplicaba el tipo del 4 % de IVA 'al manifestar expresamente el vendedor que cumple los requisitos legales para ser primera entrega estando en trámites, según manifiesta el vendedor, de lo que advierto, el expediente administrativo de cese de su condición de apartamento turístico'. Añadía la fedataria en dicho instrumento que había 'advertido expresamente de la tributación en el IVA de los apartamentos turísticos y de la normativa vigente en Andalucía, Decreto 194/2010 de 20 de abril y Ley 12/1999 de 15 de diciembre de Turismo y advierto expresamente sobre el régimen de utilización y destino de los mismos'. Antes de suscribir la escritura reseñada, Franco residía en el inmueble adquirido desde Octubre de 2009, en virtud de contrato de arrendamiento con opción de compra, por lo que conocía sobradamente las condiciones y circunstancias de dichos apartamentos .



QUINTO.- Mediante escritura pública otorgada el 17 de abril de 2012 ante la Notaria Dª Míriam I.

Montaño Díaz con el número 418 de su protocolo, Ovidio adquirió de Marcelina , Héctor , Elena (representada por su madre), Aurelia y Olga el apartamento sito en NUM013 planta de aquel edificio, letra DIRECCION006 , y una plaza de garaje sita en planta sótano; en dicho instrumento se hacía constar de forma expresa que se trataba de apartamentos turísticos, con mención de la normativa específica y las principales obligaciones del adquirente, si bien en el apartado relativo a 'fiscalidad' se hacía constar que se aplicaba el tipo del 4 % de IVA 'al manifestar expresamente l vendedor que cumple los requisitos legales para ser primera entrega estando en trámites, según manifiesta el vendedor, de lo que advierto, el expediente administrativo de cese de su condición de apartamento turístico'. Añadía la fedataria en dicho instrumento que había 'advertido expresamente de la tributación en el IVA de los apartamentos turísticos y de la normativa vigente en Andalucía, Decreto 194/2010 de 20 de abril y Ley 12/1999 de 15 de diciembre de Turismo y advierto expresamente sobre el régimen de utilización y destino de los mismos'.



SEXTO.- El 12 de Mayo de 2015 el Ayuntamiento de Bormujos aprobó el cambio de uso a residencial de las viviendas del Edificio DIRECCION002 , otorgando licencia de primera ocupación, y ello en base a una Modificación Puntual del PGOU de dicha localidad aprobada por el Pleno de 6 de noviembre de 2014 para el cambio de uso de Terciario a Residencial de las parcelas sobre las que estaba construido.

Fundamentos

PRIMERO .- Llama poderosamente la atención que se pretenda construir un delito de estafa en el que, por todo perjuicio patrimonial, se invocan unos pretendidos daños morales por la inquietud y desasosiego que generó en los querellantes la tardanza en calificar las viviendas adquiridas como tales y no como apartamentos turísticos; y mas aún la llama que se haya mantenido una acusación por apropiación indebida, delito del que curiosamente sólo se acusa a la Sra. Marcelina aunque se reclama una única pena también para ella idéntica a los demás, de cuyo soporte fáctico no encontramos el mínimo rastro ni siquiera en el escrito de acusación de quienes ejercen la acción penal, pues no se advierte cantidad alguna que la acusada recibiera con obligación de devolver o aplicar a fines concretos y determinados que fuera distraída de tales fines.

Esa sola introducción pone ya de relieve la fatal endeblez de la única acusación existente en el juicio, pues lo cierto es que la Sala no acierta a descubrir en los hechos que se declaran probados ninguno de los elementos típicos que definen la estafa. Así, no se advierte engaño alguno que, con carácter de precedente o concurrente, entrañe artificio bastante para provocar error esencial en el sujeto pasivo e inducirle a un desplazamiento patrimonial no justificado; antes al contrario, el único desplazamiento patrimonial por parte de los compradores fue el pago del precio, acto sinalagmático debidamente justificado por la correlativa adquisición de la propiedad de bienes inmuebles; y en tal proceder no hay otro error que el deliberadamente asumido por tales compradores que, como desarrollaremos mas adelante, eran plenamente conscientes de que lo que adquirían eran en aquel momento apartamentos turísticos y no viviendas libres, por mas que los promotores les indicaron, y se ha acreditado como cierto, que estaban tratando de obtener del Ayuntamiento la modificación del uso del suelo a residencial, gestiones tan ciertas como que culminan, bien que años mas tarde, con tal reconocimiento, como efectivamente se acreditó documentalmente por la defensa en el plenario aportando el acuerdo del Ayuntamiento de fecha 12 de mayo de 2015, que sorprendentemente era conocido por la acusación y que no motivó en ésta otro cambio que rebajar sensiblemente la exorbitada petición inicial de indemnización; respecto del perjuicio patrimonial, los querellantes adquirieron unos apartamentos turísticos con la promesa de que pasarían a ser viviendas residenciales, y efectivamente son (o fueron, en el caso de los hermanos Franco Otilia , pues la entregaron como dación en pago a la entidad de crédito ante el impago de la hipoteca) propietarios de una vivienda destinada a residencia, por lo que no entendemos qué desplazamiento patrimonial cuestionan o qué perjuicio real económico han sufrido (pues obviamente los pretendidos daños morales, como tales y aunque fueren ciertos, no pueden constituir el elemento del perjuicio que requiere la estafa y, desde luego, de ellos no han obtenido beneficio alguno los acusados o terceras personas).

Al Tribunal no se le escapa que en el origen de la operación se encontraba un proceder tan frecuente en aquella época de feroz promoción inmobiliaria como cuestionable, al menos éticamente, en cuanto supone obtener por vía indirecta resultados no queridos por la ley, actividad consistente en promover en suelos destinados a usos terciarios -que no permiten el uso residencial- unos supuestos apartamentos turísticos para, poco después, incluso forzando en ocasiones el rechazo por la Administración correspondiente de ese uso como apartamentos turísticos, enfrentar a los municipios a la realidad de unas construcciones consolidadas y las mas de las veces habitadas, forzándoles de alguna manera a reconvertir el uso del suelo en residencial para solventar el grave problema social generado; pero ni es esto lo que tenemos que enjuiciar en el presente procedimiento ni a ello eran ajenos, las mas de las veces, los adquirentes de tales viviendas, que asumían su adquisición a coste inferior al del mercado libre a cambio de la siempre larga y tediosa batalla burocrática que podía suponer el cambio de uso para consolidar su adquisición como verdadera residencia.

Por el contrario, lo que aquí se dilucida es si los querellantes fueron engañados al adquirir aquellos apartamentos y si ese pretendido engaño les provocó algún perjuicio patrimonial; y la respuesta ha de ser contundentemente negativa en los cuatro casos. En lo que hace a los hermanos Franco Otilia y al Sr. Ovidio , es palmario que en las correspondientes escrituras públicas se hizo constar de forma repetida, expresa y con especial advertencia de la fedataria pública, que se trataba de apartamentos turísticos y que se tramitaba su conversión en residencial, y ambos extremos son totalmente ciertos, lo primero porque consta en instrumento público que reconocen les fue leído por la Notaria que lo autorizó, y en cuanto a lo segundo porque obran en la causa rastros sobrados de que ya desde el año 2010 el esposo de la Sra. Marcelina y padre de los otros tres acusados había solicitado ese cambio de uso, actividad que continuaron su esposa y herederos hasta finalmente conseguirlo en 2014 mediante una modificación puntual del PGOU y ulterior licencia de primera ocupación en mayo de 2015, y así podemos mencionar como hitos mas relevantes: - El documento aportado con la querella y que tantas veces se citó y exhibió en el juicio, obrante a los folios 486 y 487 (y cuya aportación al Letrado que la redactó, sorprendentemente, no reconoce ahora ninguno de los querellantes), consistente en una misiva en la que ya el Sr. Constantino les comunicaba a los allí residentes -y todos los querellantes menos el Sr. Ovidio lo eran desde el principio, según tienen admitido- que el proceso de conversión del edificio de apartamentos turísticos a viviendas estaba muy avanzado. Es curioso que ese documento, que la querella aporta como carta que les fue remitida por el promotor, fuera negada por todos los querellantes, conscientes a buen seguro de que con su recepción mal podían negar conocer la condición de apartamentos turísticos de lo que adquirieron y donde residían.

- El certificado municipal obrante al folio 1133 de las actuaciones, fechado en marzo de 2013 y al que se adjunta informe técnico en el que ciertamente se hace constar la falta de cierta documentación y otras deficiencias, permite extraer también varias conclusiones relevantes, tales como que no se había denegado el cambio de uso sino que se requerían actuaciones complementarias, y también que el promotor de ese cambio de uso había sido Constantino (que, recordemos, había fallecido en agosto de 2011), de donde se infiere que dicho expediente había estado vivo desde entonces, como confirma el Arquitecto Municipal al indicar que los herederos del Sr. Constantino estaban dando respuesta a un informe de dicho técnico de julio de 2010, por todo lo cual era esencialmente cierta la afirmación de las escrituras y de los acusados de que estaba en trámite esa pretensión de cambio de uso de las viviendas construidas. Queda así desactivada la sesgada interpretación que de los documentos municipales pretende hacer la acusación, pues dicha parte no ha logrado demostrar en ningún momento (y era fácil hacerlo por vía documental, de ser cierto) que el Ayuntamiento hubiera denegado el cambio de uso (lo que no puede identificarse con un informe técnico negativo en que se reclaman correcciones y subsanaciones), por lo que éste cambio siempre fue posible y de hecho se acabó concediendo.

- El certificado del acuerdo del Ayuntamiento de 12 de mayo de 2015 que se aportó en el juicio y obra unido al Rollo, es contundente y no sólo demuestra que se cambió el uso, por cierto, no en esa fecha sino ya en noviembre de 2014 mediante una modificación del PGOU, sino que es cierto cuanto dijeron los acusados respecto a que durante todo este tiempo se habían continuado las gestiones con el Ayuntamiento para lograrlo, por mas que se hubieren producido algunas interrupciones o retrasos -que desconocemos a quien fueran imputables-.

Frente a esa contundente documental, poco valor puede atribuir la Sala a las testificales de los sedicentes perjudicados, pues comenzando por los hermanos Franco Otilia , se mostraron dubitativos, contradictorios entre sí, alegando una falta de memoria ante preguntas comprometidas que, sin embargo, no evidenciaban en aquellos extremos que ellos pensaban les podía beneficiar; también el Sr. Ovidio admitió sin ambages que la Notaria le leyó la escritura y que allí constaba que se trataba de un apartamento turístico, admitiendo que aceptó adquirirlo así ante la anunciada reconversión del uso; finalmente, Dª Claudia tampoco fue clara en su testimonio, con una deliberada ambigüedad similar a la mantenida por los hermanos Franco Otilia , en la que tan pronto negaba conocer que se tratara de apartamentos turísticos como sostenía que le habían dicho que ya se había convertido el uso en residencial o que lo iba a ser en breve plazo (lo que presupone conocer tal condición), para mostrarse a continuación en extremo dubitativa ante la pregunta clave de si el acusado Héctor la había informado antes de su compra, siendo arrendataria de la vivienda que luego adquirió, de que efectivamente se trataba de apartamentos turísticos, duda que disipó afirmando que no lo recordaba, declaración que, por cierto, terminó con un verdadero despropósito como fue la queja de que allí nadie arregla nada ni limpian las zonas comunes, incomprensible en quien es copropietaria -también de las zonas comunes- desde nada menos que 2010 (pues mas parece con ello que a estas alturas estuviera exigiendo el régimen de un apartamento turístico); es cierto que respecto de esta última testigo no figura en la escritura la expresa mención que aparece en los otros tres casos, pero no podemos olvidar que sí constaba la licencia municipal como apartamentos turísticos y que dicha Sra. (como los hermanos Franco Otilia ) había sido arrendataria durante bastantes meses antes de su adquisición, por lo que resulta inverosímil que nada supiera de la calificación y destino del inmueble y que no se preocupara de averiguarlo antes de firmar la escritura pública, y en todo caso no es serio construir toda una acusación penal sobre la mera duda de la adquirente acerca de si había sido informada o no de la condición de apartamento turístico de lo que compraba. De este modo, por más que todos los querellantes repitieran de forma extrañamente mimética, motu proprio pero también como respuesta evasiva a preguntas comprometidas, que 'si hubieran sabido que era un apartamento turístico no lo habrían comprado', el tribunal no alberga duda alguna de que conocían ese dato, como deriva palmariamente de la documental, y que adquirieron a ciencia y conciencia del mismo, eso sí, con la esperanza que luego se demostró fundada de que fuera convertido su uso en residencial, pero eso no entraña engaño alguno.

Y si todos conocían ese dato, lo que desde luego carece de la más mínima relevancia penal es la mayor o menor tardanza de los acusados en culminar las gestiones con el Ayuntamiento para obtener ese cambio de uso (gestiones que, por cierto, podían activar e impulsar los propios querellantes ya como legítimos propietarios), pues ello puede suponer un incumplimiento o cumplimiento tardío en el ámbito obligacional, pero desde luego no tiñe de delictiva su actuación posterior, ni siquiera aunque se hablara de un dolo sobrevenido de no dar diligente cumplimiento a una obligación adquirida en escritura pública que, además, no deja de ser accesoria respecto de la obligación principal oportunamente cumplida de transmitir la propiedad de lo vendido.

No se trata, por tanto, de estimar o no justificadas las explicaciones dadas por los acusados -que desde luego parecían ser de entidad, incluyendo una larga enfermedad y óbito del padre, verdadero gestor de toda la promoción-, sino de que ese eventual retraso es manifiestamente atípico en el ámbito penal.

Volviendo a la doctrina jurisprudencial, es ya un tópico que el delito de estafa no sólo exige un acto de disposición patrimonial que aquí brilla por su ausencia, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo o para tercero, sino que éste obedezca causalmente a un error esencial derivado de un engaño precedente o concurrente y bastante, alentado por el ánimo de lucro del autor, que incluye no sólo el enriquecimiento patrimonial sino también los beneficios meramente contemplativos; así pues, el elemento central del delito es ese engaño, que marca la diferencia con el ilícito civil y que ha de ser valorado de forma subjetiva en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ), esto es, el engaño ha de tener 'la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial' (S. 634/2000, de 26 de junio).

Como ha mantenido también de forma constante nuestro Tribunal Supremo, si el tipo penal de la estafa exige que el engaño haya de ser bastante es porque nadie puede reputarse sujeto pasivo de la misma si el error determinante del desplazamiento patrimonial le ha sido provocado por un engaño burdo y por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible; la sentencia núm. 1024/2007, de 30 de noviembre , llega a sostener que cuando en el origen del acto dispositivo están la propia indolencia y la credulidad, no son merecedores de tutela penal ni puede afirmarse la tipicidad del delito de estafa; en definitiva, en el juicio de idoneidad del engaño que debe dar paso a una calificación como estafa, cobra singular importancia el llamado principio de autorresponsabilidad, no pudiéndose afirmar tal delito en un supuesto como el presente en el que no sólo el pretendido engaño es casi ridículo -una tardanza superior a la esperada en el cambio de uso de las viviendas-, sino que era fácilmente vencible por quienes se autoproclaman perjudicados con un mínimo de perspicacia y la sencilla diligencia de acudir previamente al Ayuntamiento y comprobar la situación real del expediente administrativo a tales fines.

En efecto, no se ha acreditado la preexistencia de un plan previo de los acusados para incumplir las obligaciones asumidas en las correspondientes compraventas ni se detecta ninguna puesta en escena engañosa que actúe como factor causal del desplazamiento patrimonial, por mas que puede haber ocurrido que parte de las expectativas de los contratantes se hubieran frustrado por el retraso sobrevenido en el cambio de uso del suelo, que nada permite pensar que no fueran incluso previsibles en ese planteamiento inicial del negocio; los querellantes aceptaron que lo adquirido era un apartamento turístico pero pensaron -de forma poco fundada al constar que dependía de una administración local y exigir una modificación del PGOU- que el cambio se produciría en un plazo relativamente corto, plazo que finalmente se prolongó durante varios años. En términos de nuestra Jurisprudencia, 'esta modalidad de estafa, aparece... cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. ... En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.... Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual' ( sentencia Tribunal Supremo 95/12, de 23 de febrero ).

Desde luego, nada podían obtener ni obtuvieron los acusados del retraso en la consecución de la nueva calificación administrativa, lo que puede ser tildado de incumplimiento o cumplimiento tardío pero nunca de fraude premeditado para obtener ventaja económica alguna y, por el contrario, todo hace pensar que al tiempo de vender estaban convencidos -y desde luego persistieron en ello hasta conseguirlo- de que la recalificación era posible, por mas que pudieran haber errado en el cálculo del tiempo necesario para ello, del mismo modo que erraron los compradores al hacer suyas esas optimistas previsiones.

Enlazando con esto último, en el ámbito subjetivo del injusto, tampoco se acaba de percibir el ánimo de lucro o el beneficio de los acusados (algo, por otra parte, lógico si se tiene en cuenta que no hubo perjuicio patrimonial para los querellantes, que tienen lo que adquirieron), acusados que lo cierto es que transmitieron la propiedad de los inmuebles en cuestión, que gestionaron el cambio de uso del terreno y que lo lograron, por mas que fuere de forma tardía sobre las previsiones iniciales, por lo que mas allá de consideraciones civiles sobre el grado de incumplimiento y sus efectos, lo que desde luego no puede concluirse es que obtuvieran algún beneficio significativo de una operación como la descrita y que se les imputa.

El resumen y obligada conclusión de cuanto llevamos expuesto es la ausencia de prueba alguna de entidad suficiente como para proclamar la existencia de ilícito penal alguno ni de la participación en él de los acusados, a los que por cierto se acusa de forma indiscriminada, algunos de ellos por su sola condición de herederos, no constando el empleo de engaño alguno bastante para inducir a los denunciantes a realizar una compra que, en todo caso, se vio correspondida con la adquisición de la propiedad de los inmuebles en cuestión, que finalmente han sido calificados como viviendas libres, todo lo cual obliga sin más al dictado de una sentencia absolutoria por esta acusación de delito de estafa.

Ni que decir tiene que la acusación por un delito de apropiación indebida roza lo esotérico, pues ninguna cantidad recibieron los acusados en depósito, comisión o administración, ni por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla, pues percibieron tan sólo el precio pactado que, obviamente, ingresa en su patrimonio y no genera obligación alguna de devolverlo, máxime al haber cumplido con su obligación de transmitir la propiedad.



SEGUNDO .- El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite condenar al pago de las costas a los querellantes particulares 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'. La reciente sentencia del Tribunal Supremo 291/2017, de 24 de abril , resume la posición jurisprudencial en esta materia, y así comienza recordando que 'temeridad' y 'mala fe' recogen dos actuaciones procesales heterogéneas, pues la primera hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, en tanto que la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización de su opuesto, la buena fe procesal, haciendo referencia a un elemento ético que comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar; en todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia, razón por la que se exige que la temeridad y la mala fe sean notorias y evidentes.

Proyectando esas ideas sobre el presente, ciertamente se concluye que la acusación particular actuó de forma poco reflexiva y desajustada a la técnica penal, al punto de mantener en exclusiva la acusación incluso cuando se le aporta una documental, que dice conocer y de la que claramente deriva que los apartamentos en cuestión habían sido ya calificados como residenciales y no turísticos, sosteniendo una suerte de pretensión indemnizatoria por daños morales como si se encontrara en un juicio civil, acusando indiscriminadamente a cuatro personas sin individualizar su intervención, a una de ellas además por un segundo delito de apropiación indebida que no mereció la mínima explicación ni atención en el plenario, todo lo cual dibuja una actuación que, en estos términos procesales en que nos desenvolvemos, debe ser calificada de temeraria, sin que pueda ampararse en las resoluciones judiciales que dieron vía libre a su acusación en la medida en que éstas no conocían el acuerdo municipal de atribuir uso residencial a los apartamentos; pero, además, la actuación de los acusadores particulares no puede cobijarse bajo la exigible buena fe, pues pretendieron construir toda su argumentación acusatoria sobre un dato que, obviamente, no era cierto, cual es que desconocían en todo momento que lo adquirido se trataba de apartamentos turísticos, algo que contundente prueba - incluidas sus testificales y la calculada ambigüedad de sus respuestas sobre este extremo- desacredita, de tal manera que ante el retraso en lograr ese cambio de uso del terreno y pese a saber lo que adquirieron, han tratado de servirse de la vía penal para, de algún modo, incentivar a los acusados para acelerarlo, logro que obtuvieron y que ni aún así frenó su actuación, ahora reconvertida a una extraña pretensión resarcitoria por daño moral. Así pues, las costas han de ser impuestas a la meritada acusación particular tanto por temeridad como por mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Absolvemos libremente a Marcelina , Héctor , Aurelia y Olga de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venían acusados , con expresa imposición a la acusación particular de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha.

Doy fe.