Sentencia Penal Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 26/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000026/2017
NIG: 3802431220080001459
Resolución:Sentencia 000374/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000367/2008-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Jose María Indalecio Perez Garcia Beatriz Silveria Castro Pino
Acusado Claudio Indalecio Perez Garcia Beatriz Silveria Castro Pino
Acusador particular La Palma Individuell Sociedad De Responsabilidad Limitada . Francisco Javier Lugo
Henriquez Antonia Maria Ginoves Lorenzo
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos
Dª. Lucía Machado Machado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de septiembre de 2017.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el rollo nº 26/2017,
correspondiente al procedimiento abreviado nº 367/2008, procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, por un delito societario y de apropiación indebida contra Jose
María , de nacionalidad alemana, nacido el NUM000 -1952, con NIE NUM001 y Claudio , de nacionalidad
española, nacido el NUM002 -1965 y don DNI NUM003 , ambos sin antecedentes penales, representados
por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Castro Pino y asistidos por el letrado don Indalecio Pérez

Rodríguez. Son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra.
Doña Yurbin Bello y acusación particular la entidad mercantil 'La Palma Individuell SL', representada por la
procuradora de los tribunales doña Antonia María Ginovés Lorenzo y asistida por el letrado don Francisco
J. Lugo Henríquez. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía Machado Machado, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se tramitaron de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral los días 10 y 11 de julio de 2017, fechas en la que tuvo lugar.



SEGUNDO.- En el trámite de las cuestiones previas, el Ministerio Fiscal aclaró que las referencias que había en su escrito de conclusiones provisionales al delito societario debían entenderse hechas al actual artículo 252 del Código Penal , en lugar de al antiguo artículo 295.

La acusación particular hizo la misma aclaración que el Ministerio Público y aportó un contrato de administración. Tras dar la palabra a las demás partes para que hicieran las alegaciones que consideraran sobre el documento aportado, el Tribunal resolvió tenerlo por aportado y unirlo a las actuaciones (folios 492 a 501).

La defensa reiteró como cuestiones previas las recogidas en su escrito de defensa consistentes en la vulneración del artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque no se había intentado y, por tanto, no se había aportado, la conciliación previa necesaria a la interposición de la querella y en la falta de legitimación del querellante, en concreto, de Arturo , o indeterminación de su identidad porque con su escrito de defensa aportaron documentación donde, a esa misma persona, se le atribuyen diversas entidades y porque Arturo no ostentaba la representación de la entidad mercantil en nombre de la cual otorgó el poder general para pleitos.



TERCERO.- Se practicaron las pruebas que constan en el acta de la vista. Seguidamente, el Ministerio fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las salvedades expuestas en las cuestiones previas, al igual que la acusación particular.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida. Solicitó que se impusiera a Jose María la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , con imposición de las costas causadas. Respecto a Claudio pidió la imposición de las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal , y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , con imposición de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, pidió que se condenara a Jose María a abonar a la entidad mercantil 'La Palma Individuelle SL' las sumas de 9.550 euros y 12.482 euros por el uso de la tarjeta de crédito NUM004 (efectivos y compras); 21.000 euros por la compra del vehículo particular Dahiatsu; y 121.000 euros por la disposición de efectivos mediante cheques. También deberá declararse la nulidad del contrato de compraventa, debiendo los acusados Jose María y Claudio indemnizar a la mercantil 'La Palma Individuelle SL' en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios y gastos causados por esa enajenación fraudulenta y, en su defecto, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente al valor de la finca, con inclusión de los daños y perjuicios ocasionados a dicha sociedad con ocasión de la venta de las fincas de su propiedad.



QUINTO.- La acusación particular calificó los hechos enjuiciados igual que el Ministerio Fiscal y pidió idénticas penas. Respecto a la responsabilidad civil, solicitó que se condenara a Jose María a abonar a la entidad mercantil 'La Palma Individuell SL' la suma de 164.032,73 euros y que se declarara la nulidad del contrato de compraventa celebrado el 10 de enero de 2008 ante el notario de Los Llanos de Aridane don Pablo Otero Afonso, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios causados, daños que deberán ser tasados en ejecución de sentencia a cargo de los acusados.



SEXTO.- La defensa solicitó la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Jose María , de nacionalidad alemana, nacido el NUM000 -1952, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, fue nombrado administrador único de la entidad mercantil 'La Palma Individuell SL' en escritura pública otorgada el 8 de enero de 2007. Posteriormente fue cesado en dicha función el 8 de enero de 2008, cese que le fue notificado el 28 de enero de 2008.

Actuando como administrador de la mencionada sociedad, y por encargo expreso de su propietario Laureano y de Arturo , Jose María vendió dos fincas propiedad de la entidad, en concreto, DIRECCION000 -también conocida como DIRECCION001 - y DIRECCION002 . Si bien los precios de las compraventas que se reflejaron en las escrituras fueron 160.000 euros en el caso de DIRECCION001 y 130.000 en el caso de DIRECCION002 , los compradores pagaron 80.000 euros más en total por las dos operaciones, sumas que no se recogieron en esos documentos y que por tanto, fueron pagos en dinero negro o 'B'. Jose María entregó a Arturo por ambas compraventas una suma total de 370.000 euros. Posteriormente vendió a Claudio , en escritura pública otorgada el 10 de enero de 2008 ante el notario de Los Llanos de Aridane don Pablo Otero Afonso y por un precio de 220.000 euros, la finca rústica DIRECCION003 , constituida por tres parcelas con una vivienda y perteneciente también a la entidad 'La Palma Individuell SL'. No ha resultado acreditado que esta venta no se hiciera por orden y con la autorización y consentimiento de Laureano y de Arturo .

Como administrador de la sociedad, Jose María se encargó no solo de las ventas mencionadas, sino también de la gestión de los alquileres turísticos de las fincas referidas antes de proceder a su venta. Por realizar tales funciones tenía un sueldo mensual y le correspondía una comisión de un 10% por los alquileres y el mismo porcentaje sobre el precio de venta de las fincas. Para cobrar los sueldos y comisiones que le correspondían, Jose María realizó compras en comercios por importe de 12.482 euros y disposiciones de efectivo entre el 11 de abril y el 17 de agosto de 2007 mediante el uso de la tarjeta de crédito NUM004 asociada a la cuenta bancaria NUM005 titularidad de la entidad. Con la misma finalidad ordenó el 19 de abril de 2007 una transferencia desde la citada cuenta bancaria por importe de 21.000 euros a Dahiatsu para la compra de un vehículo particular. También dispuso en efectivo y mediante cheques de la suma de 121.000 euros conforme a la siguiente distribución: 10.000 euros el 7 de febrero de 2007; 3.000 euros el 2 de marzo de 2007; 2.000 euros el día 14 de marzo de 2007; 17.000 euros el día 28 de marzo de 2007; 59.000 euros el día 19 de abril de 2007; y 30.000 euros el día 23 de mayo de 2007. De esas cantidades dispuestas en efectivo y mediante cheque, Jose María entregó a Arturo la suma de 370.000 euros correspondientes a las ventas de las dos primeras fincas, firmándole este un recibo por tal motivo. De los 220.000 euros correspondientes al precio de la finca DIRECCION003 se ha pagado hasta el momento una suma muy pequeña, no solo porque se aplazó al pago a 7 años, sino porque el comprador, debido a la interposición de una demanda civil en la que se pide la resolución de la compraventa, suspendió los pagos ante la eventualidad de que la demanda pudiera ser estimada.

No ha resultado que esas cantidades dispuestas en efectivo o mediante tarjeta, al margen de los 370.000 euros que entregó a Arturo , no correspondieran a Jose María por su sueldo o por las comisiones acordadas.

Tampoco se ha acreditado que la compraventa de la finca de DIRECCION003 se haya hecho a un precio inferior al de mercado ni en condiciones perjudiciales para la sociedad y previa connivencia entre Jose María y Claudio , ni que esa operación o las disposiciones de dinero de la cuenta de la sociedad le hayan causado un perjuicio económico a esta.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa planteó dos cuestiones previas. Una referida a la necesidad de que se hubiera intentado el acto de conciliación con carácter previo a la interposición de la querella y que este fuera acompañado con la misma, y otra, la falta de legitimación de Arturo o la indeterminación de su identidad porque con su escrito de defensa aportaron documentación de esa misma persona, pero en la que se le atribuyen diversas filiaciones y porque Arturo no ostentaba la representación de la entidad mercantil en nombre de la cual otorgó el poder general para pleitos.

Tales cuestiones, al menos en lo referente al acto de conciliación y a la falta de legitimación por carecer de la representación de la entidad mercantil, fueron resueltas en sentido desestimatorio por auto de esta Audiencia Provincial (Sección Segunda) de 28 de noviembre de 2008, por lo que no cabe sino reiterar lo expuesto en aquella resolución. Así, respecto a la necesidad de acto de conciliación, el delito objeto de la querella es semipúblico, y la conciliación previa solo se exige en los privados ( artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), bastando la mera denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

En lo que afecta a la falta de legitimación, consta en los autos que Arturo fue nombrado administrador en la Junta General Universal de 8 de enero de 2008, previo cese de Jose María , por lo tanto, estaba legitimado para la interposición de la querella. Respecto a la documentación en la que figura la misma persona - Arturo - con distintas filiaciones y nacionalidades ( Eliseo , bulgaro -folio 666- y Basilio , belga -667-), sin perjuicio de que pueda investigarse el origen o ilicitud de esos documentos, las pruebas practicadas en el juicio no dejan lugar a dudas sobre la identidad de Arturo y la relación de la persona así identificada, que no fue puesta en duda por ninguno de los comparecientes en la vista, con la entidad 'La Palma Individuell SL'. El mismo Jose María le otorgó total legitimación cuando respondió que le entregó a él las sumas de dinero correspondientes a la venta de dos de las fincas y que era el representante u hombre de confianza del Sr. Laureano , propietario de la entidad querellante. También Serafina , administradora de la entidad desde el año 1996 hasta el 16 de enero de 2007, dijo que al principio ella y Arturo eran administradores conjuntos de 'La Palma Individuelle SL'. Asimismo, en el poder general para pleitos (folios 8 a 12) y en el poder especialísimo para la interposición de la querella (folios 142 a 147) consta que Arturo es el administrador único de la sociedad La Palma Individuell desde el año 2008.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen que los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida porque Jose María dispuso de dinero de la sociedad mediante el uso de la tarjeta asociada a la cuenta o mediante cheques y porque vendió la finca DIRECCION003 , en connivencia con el comprador Claudio , a un precio inferior al del mercado, sin garantías financieras y sin tener la autorización de Laureano ni de Arturo , constando en los estatutos que la realización por su parte de actos de disposición tenía como límite máximo las 500.000 pesetas.



TERCERO.- El análisis de las pruebas practicadas no permite concluir que los hechos, en los términos expuestos por las acusaciones, hayan resultado acreditados.

Las pruebas han consistido en las declaraciones de los acusados, quienes negaron los hechos, las testificales de Arturo , actual administrador único de la entidad 'La Palma Individuell SL', Serafina , quien fue también administradora, Delia , empleada de la entidad, Modesto , que realizó un informe pericial sobre el valor de la finca DIRECCION003 que fue aportado al procedimiento civil instado para la resolución del contrato de compraventa (juicio ordinario nº 216/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane); las periciales de Carlos José y Eutimio ; y la documental por reproducida.

Los hechos reflejados en los escritos de acusación pueden abordarse de forma sucesiva. En primer lugar, trataremos lo relacionado con la compraventa de la finca DIRECCION003 y, en segundo lugar, las disposiciones de efectivo, mediante el uso de la tarjeta o cheques con cargo a la cuenta de la sociedad que realizó Jose María .

En cuanto al primer asunto, las pruebas practicadas ponen de relieve que el modo de funcionar de la entidad La Palma Individuell tiene peculiaridades importantes.

En primer lugar, pese a que los documentos obrantes en los autos prueban que Arturo se desvinculó de la sociedad por la venta de las participaciones al Sr. Laureano el 18 de octubre de 2006, siguió relacionado con esta sin interrupción alguna y de forma continuada desde esa fecha y, por tanto, durante todo el período en que el acusado fue administrador. De esta forma y durante ese tiempo, Arturo actuó como un auténtico propietario o socio o, al menos, como un representante del que figuraba como propietario, aunque no consta que estuviera apoderado por él, haciendo gestiones, tomando decisiones, recibiendo cobros, etc.

Más específicamente, la documental obrante en los autos indica que 'La Palma Individuell SL' fue constituida mediante escritura (folios 26 a 42) otorgada el 12 de diciembre de 1997 ante el notario Pedro Javier Viñuela Sandoval. Comparecieron Monika Wilma María Merges, en representación de Arturo , y Serafina en su propio nombre. La sociedad fue constituida por Arturo mediante la aportación de 500.000 pesetas divididas en 50 participaciones de su titularidad exclusiva y fueron designados administradores solidarios Arturo y Serafina . En esta escritura se recogen los estatutos y el artículo 9.6 c) especifica que el administrador podrá comprar, vender, permutar y, en cualquier otra forma adquirir o enajenar libremente toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos reales y personales o participaciones indivisas de los mismos; tomar dinero a préstamo y constituir en su garantía hipoteca sobe bienes inmuebles de la sociedad... con el límite máximo de 500.000 pesetas. Sin embargo, tal limitación no aparece recogida en la historia jurídico registral de la sociedad (folios 302 vuelto y 303 del rollo). En el Registro Mercantil figura (folio 303 del rollo) que en el año 2005 (el 2 de febrero de 2005, según resulta del poder general para pleitos - folios 8 a 12-) se aumentó el capital social en 380.633,50 euros mediante la emisión de 6.335 participaciones sociales. Esa suma fue desembolsada por el socio único Arturo mediante la aportación del pleno dominio de las fincas de DIRECCION000 , DIRECCION002 y DIRECCION003 , aportación a la que prestó consentimiento su mujer, Dolores . El siguiente asiento (folios 303 vuelto y 304) expone que se otorgó escritura pública (18 de octubre de 2006, folio 18) por la que Laureano adquirió la totalidad de las participaciones de la sociedad convirtiéndose en socio único; en esa escritura, que no figura en los autos, se acordó el cese de los administradores solidarios Arturo y Serafina y el cambio de la estructura del órgano de administración que dejó de ser solidaria, designándose a Serafina administradora única. Posteriormente, mediante escritura otorgada en Langelsheim el 8 de enero de 2007 ante el notario del distrito del Tribunal Superior de Braunscheweig, Luis María , Laureano , en nombre y representación de la sociedad y en su calidad de socio único, acordó el cese de la administradora única y el nombramiento de Jose María para este cargo (folios 13 a 25 y 304 del rollo). El 25 de enero de 2008, Arturo actuando en nombre de La Palma Individuell SL otorgó escritura pública para que se requiriera a Jose María para que entregara a la asesoría fiscal Monika Merges SLU la documentación de la sociedad, las llaves de DIRECCION003 y el dinero en metálico que tuviera de la sociedad y para que se le notificara al Sr. Jose María su cese como administrador único. En esta escritura (folios 67 y siguientes) se hizo constar que Arturo ostentaba el cargo de administrador único desde el 8 de enero de 2008, fecha en la que se había cesado a Jose María por acuerdo de la junta de la misma fecha, pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, según resultaba de la certificación que el propio Arturo aportó en ese acto (folios 73 vuelto y 74).

La notificación del cese y el requerimiento fueron realizados a Jose María el 28 de enero de 2008 (folio 71).

Según estos documentos, Arturo se desvinculó de la sociedad en el año 2006 por la venta de la todas las participaciones al Sr. Laureano , si bien se ignoran cuáles fueron los pormenores de ese acuerdo al no constar esa escritura en los autos. Sin embargo, esa ruptura no se hizo efectiva en la realidad o en el día a día y, por causas que no fueron explicadas por Arturo ni se desprenden del resto de pruebas practicadas, seguía ocupándose de los asuntos de La Palma Individuell, SL actuando, según dijo Jose María , como el representante del socio único Laureano o como su hombre de confianza, término que se considera más apropiado porque no figura en la causa que Arturo estuviera legalmente apoderado por Laureano .

Así, pese a la confusión y contradicciones iniciales en la declaración de Jose María en relación con su nombramiento como administrador -si fue nombrado por Laureano , por Arturo , por uno con la autorización del otro-, y a que trató de remarcar que su modo de proceder en la administración fue consecuencia de las instrucciones recibidas por el socio único Laureano , con el que también alcanzó los acuerdos sobre su sueldo, comisiones y uso de la tarjeta con cargo a la cuenta de la entidad, lo cierto es que sus manifestaciones dejan claro que reconocía un papel importante a Arturo en la sociedad, puesto que destacó que las ventas se hicieron con la autorización de Arturo y Laureano y que le entregó al primero 370.000 euros correspondientes a las compraventas de DIRECCION000 y DIRECCION002 .

La declaración de Arturo deja patente que en el período de administración de Jose María , actuaba como un auténtico socio o propietario de 'La Palma Individuell, SL'. Como tal se expresaba cuando relató los pormenores sobre el sueldo y comisiones que le correspondían al administrador; afirmó que él mismo intervino en las negociaciones para la venta de DIRECCION001 y DIRECCION002 ; reconoció haber recibido de Jose María los 370.000 euros por las ventas (recibo al folio 403 del rollo); dijo que ni él ni Laureano tenían intención de vender DIRECCION003 ni le dieron instrucciones al administrador para que lo hiciera; que firmó con Jose María el contrato de administración que fue aportado el día de la vista por la acusación particular (folios 492 a 501 del rollo), contrato que carece de fecha, si bien en la cláusula 4 sobre la duración se dice que será desde el 11 de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007; o que cesó a Jose María en enero de 2008.

Después del otorgamiento de la escritura para la adquisición de las participaciones sociales en el año 2006 (folio 18), no consta que Laureano haya viajado nuevamente a la isla de La Palma por asuntos de la sociedad. En cambio sí lo hacía Arturo , y así se desprende de las escrituras obrantes en la causa otorgadas por él en La Palma, de las declaraciones de Jose María y de Claudio , que afirmaron haberse reunido con él en varias ocasiones, de las manifestaciones del mismo Arturo , por ejemplo cuando dijo que el administrador le entregó a él personalmente el dinero de las ventas, y de lo dicho por la testigo Serafina , administradora solidaria con Arturo , que solo se refirió al Sr. Arturo , no a Laureano , y aludió a los problemas que tuvo con él al final porque este no le quería pagar su sueldo, sino solo una pequeña comisión.

La persona autorizada para realizar operaciones sobre la cuenta NUM005 , de la que es titular La Palma Individuell SL, es Arturo (información de CajaCanarias al folio 166).

Como se ha expuesto, Jose María respondió que primero vendió las fincas de DIRECCION000 y DIRECCION002 por el encargo expreso de Laureano y Dolores y que después vendió DIRECCION003 por mandato de estas dos personas. Pese a que Dolores aseguró que ni el ni Laureano le autorizaron esta tercera venta, también dijo que las autorizaciones para las dos primeras ventas fueron verbales, por lo que realmente no hay prueba de que no estuviera autorizado de igual forma para vender la tercera. Tampoco se ha probado que Jose María conociera la limitación de 500.000 pesetas que para enajenación y otra serie de operaciones se hace constar en los estatutos de la sociedad (escritura folios 26 a 42). Él lo negó y es cierto que tal restricción no aparece reflejada en el Registro Mercantil (folios 302 vuelto y 303 del rollo) y tampoco en el contrato de administración de los folios 492 y siguientes del rollo. Respecto de este último documento hay que destacar que el acusado no lo reconoció y que si bien en su cláusula segunda se refiere a las obligaciones del administrador en especial relacionando algunas, también dice previamente que deberá 'administrar' siguiendo las instrucciones del propietario, por lo que no puede entenderse que suponga limitación alguna, dada la amplitud de los términos con los que está redactado. Pero es que incluso en el caso de que le hubieran informado de ese máximo, fue el propio proceder de Dolores y de Laureano el que lo eliminó de facto desde el momento en que le encomendaron, como administrador, la venta de las dos primeras fincas. Por último, el otorgamiento de la escritura de compraventa de DIRECCION003 fue el 10 de enero de 2008, es decir, dos días después de que Jose María fuera cesado, pero ello no supone una actuación irregular porque no fue notificado del cese hasta el día 28 de enero (folio 71).

Tampoco ha quedado acreditado que la venta de DIRECCION003 se hiciera por un precio inferior al de mercado o con unas condiciones que supusieran un perjuicio para la entidad vendedora, previa connivencia entre Jose María y Claudio . Y, si bien es cierto que la entidad compradora casi no ha pagado nada del precio, Claudio explicó que dejó de pagar cuando tuvo conocimiento de la interposición de la demanda instando la resolución del contrato, puesto que no sabía cuál podría ser el devenir de ese procedimiento, por lo que optó por suspender los pagos ante la eventualidad de que se estimara esa demanda.

Es importante incidir en el modo de funcionar de la sociedad y de proceder de Arturo y, se entiende también, de Laureano . La compraventa de DIRECCION002 se hizo en escritura pública otorgada el 26 de enero de 2007 (folios 329 y siguientes del rollo) y se hizo constar en la misma que el precio fue 130.000 euros y el de DIRECCION000 - DIRECCION001 se llevó a a cabo en escritura pública de 18 de abril de 2007 (folios 342 y siguientes del rollo) por un precio de 160.000 euros. Sin embargo, ese no fue el precio recibido, sino que como dijeron tanto Jose María como Arturo , fue mayor y la diferencia fue pagada en negro o dinero 'B'. De hecho, el administrador le entregó a Arturo por estas dos compraventas un total de 370.000 euros (recibo al folio 403 del rollo), por lo que la diferencia entre las cantidades reflejadas en la escritura y las realmente recibidas asciende a 80.000 euros que, como se ha dicho, fueron recibidos en dinero negro y, por tanto, no se declararon. Por ello, no puede afirmarse con rotundidad que la cantidad que realmente fuera a pagarse por la compraventa de la finca DIRECCION003 fuera la que se reflejó en la escritura de 220.000 euros (folios 76 a 90).

El informe pericial realizado por el perito don Eutimio , arquitecto, ingeniero de caminos, canales y puertos, ingeniero industrial y mecánico (folios 480 a 592), en el que se afirmó y ratificó y cuyo objeto es la valoración de la finca situada en el polígono NUM006 , parcelas NUM007 , NUM008 y NUM009 , pago de Todoque, Los Llanos de Aridane (finca DIRECCION003 ) no permite concluir que el precio de 220.000 euros fuera un precio inadecuado u ostensiblemente inferior al de mercado. El informe establece en las conclusiones unos valores diferenciados atendiendo a la superficie que se recoge en la referencia catastral y a la que indican las escrituras. La finca está conformada por tres parcelas, la NUM007 , la NUM008 y la NUM009 . Teniendo en cuenta la superficie que se recoge en la referencia catastral, valora la NUM007 en 23.505 euros (17.485 euros más 6.020 euros, folio 486), la NUM008 en 23.569 euros (folio 527) y la NUM009 en 130.878 euros (13.949 más 116.929 euros, folio 558), es decir, un total de 177.952 euros. Según la superficie que establecen las escrituras valora la NUM007 en 33.804 euros (17.485 más 16.319 euros, folio 486), la NUM008 en 18.957 euros (folio 527) y la NUM009 en 219.016 euros (31,571 más 187.44 euros, folio 558), esto es, 271.777 euros. Las cifras que establece no son tan diferentes a la de 220.000 euros que se reflejó en la escritura, e incluso la que parte de las referencias catastrales es inferior en 42.048 euros. Además, estas cantidades no pueden tomarse como absolutamente exactas, ya que el perito dijo, y el peritaje indica, que la valoración de la vivienda es orientativa porque no tuvo acceso a la finca, no midió los terrenos porque no pudo hablar con los propietarios, por lo que no le señalaron los lindes y es una finca abierta, motivo por el que tomó las referencias de las escrituras y del Catastro y su valoración la hizo a fecha 2015, pese a que la compraventa data del año 2008, haciendo la comparativa con otras fincas que no están en los Llanos de Aridane porque el muestreo ha de hacerse con propiedades que estén a la venta.

Este valor también resulta afectado por el deterioro de la vivienda. El testigo Modesto , arquitecto técnico, que hizo el informe pericial sobre el estado de la vivienda situada en DIRECCION003 a requerimiento de Claudio (folios 376 y siguientes del rollo) para su aportación al juicio ordinario nº 216/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane instado por la entidad querellante para la resolución de la venta de la finca DIRECCION003 , se afirmó y ratificó en su informe y dijo que para elaborarlo visitó la vivienda. En esa pericial, ilustrada con fotografías, consta que la casa tiene fisuras, humedades, armaduras vistas oxidadas que pueden estar afectadas de aluminosis, la carpintería exterior destruida por la carcoma, para acceder a la casa hay que dejar el vehículo a unos 30 metros y pasa cerca de ella una torre de alta tensión.

Como se expuso anteriormente, en la información registral (folio 303 del rollo) figura que en el año 2005 (el 2 de febrero de 2005, según resulta del poder general para pleitos - folios 8 a 12) se aumentó el capital social en 380.633,50 euros mediante la emisión de 6.335 participaciones sociales. Esa suma fue desembolsada por el socio único Arturo mediante la aportación del pleno dominio de las fincas de DIRECCION000 , DIRECCION002 y DIRECCION003 . Por lo que teniendo en cuenta que solo por la venta de las dos primeras fincas obtuvo 370.000 euros no puede afirmarse de forma rotunda y a la vista de las pruebas practicadas que esas operaciones supusieran un perjuicio para la sociedad.

Teniendo todo ello en cuenta, tanto en el caso de que el precio de la compraventa ascendiera a más de 220.000 euros porque, como en las otras dos compraventas, fuera a recibirse una suma mayor de la reflejada en la escritura, como en el supuesto de que fueran exactamente 220.000 euros, esa cifra no puede ser considerada como inadecuada para las características de la finca y la fecha de la operación.

En cuanto a las condiciones de la venta de DIRECCION003 y el aplazamiento del pago del precio a 7 años sin sujeción a requisito alguno, según dijo Claudio se alcanzó ese acuerdo por los problemas que presentaba la vivienda y también la finca, puesto que no existía acceso directo a la casa y el cable de alta tensión recorría las tres parcelas que conforman la propiedad. Él asumió la construcción del acceso y los gastos derivados de solucionar el problema eléctrico, si bien eso no se hizo constar en la escritura. Esta explicación resulta plausible, no solo por que hay constancia en los autos de esos problemas que tenía la finca, sino porque ya anteriormente la sociedad La Palma Individuell había llegado a acuerdos que no se reflejaban en las escrituras.

Abordando ahora la segunda cuestión planteada, esto es, las disposiciones de efectivo, mediante tarjeta o cheques que realizaba Jose María , él explicó que todas esas disposiciones las hacía para pagar gastos de la sociedad, para ir sacando el dinero que le entregó a Arturo por las compraventas y para cobrar su propio sueldo y comisiones y afirmó tener para ello la autorización del Sr. Laureano . Si bien esto último no fue corroborado por Laureano porque no declaró en la vista, la justificación es posible.

Así, respecto a los sueldos y comisiones, Arturo afirmó que no le correspondía un salario ni comisión por las ventas, sino solo un 10% de comisión por la gestión de los alquileres turísticos, como refleja el contrato de administración aportado el día de la vista. No obstante, ese contrato no fue reconocido por el acusado y tampoco hay certeza sobre quién, cuándo y cómo se elaboró. Jose María dijo que le correspondía un sueldo mensual de 2.000 euros que pactó con el Sr. Laureano , que la asesoría hizo un contrato de trabajo con la finalidad de darle de alta en la Seguridad Social en el que cree que se reflejó un salario mensual de 600 euros y que además le correspondía una comisión de un 10% por los alquileres y por las ventas. No hay en la causa documentación alguna contable o de cualquier otro tipo indicativa de las cantidades que debía cobrar Jose María y las efectivamente cobradas, conceptos por los que cobraba, forma en que se le pagaba (si era mediante ingresos en una cuenta, transferencias...), a pesar de que, según dijo el acusado y también los testigos, los asuntos de la entidad eran llevados por la Asesoría Adolfina . Pese a ello y constando que el acusado se dedicaba a la llevanza de la sociedad porque Laureano siempre estaba en Alemania y Arturo también, aunque viajaba ocasionalmente a La Palma, lo normal es que toda su actividad fuera retribuida y cobrara no solo por los alquileres, sino también por las ventas, puesto que no parece lógico que hiciera esos trabajos de forma gratuita. También es muy posible, visto como funcionaba la sociedad, que se pactara un sueldo, pero se le pagara otro mayor y que se le autorizara para ir cobrando lo que le correspondía mediante disposiciones de la cuenta de la sociedad. Y es que, aunque Arturo aseguró que nunca se le autorizó para usar una tarjeta, la información de CajaCanarias que figura al folio 166 le contradice al reflejar que la persona autorizada para realizar operaciones sobre la cuenta NUM005 titularidad de La Palma Individuell SL es Arturo y que la persona autorizada para usar la tarjeta de crédito vinculada a la cuenta es Jose María ; ello da una idea del amplio margen de maniobra que se había dado al acusado, por lo que no es descartable, a falta de otra explicación, que se le permitiera cobrar lo que le correspondiera por sus gestiones y trabajo mediante el uso de la tarjeta o incluso, disposiciones en efectivo o cheques.

En cuanto a los gastos de la sociedad, Serafina dijo que le pagaron 10.789 euros de finiquito y 15.000 euros por la relación arrendaticia que tenía con la entidad y Delia , quien trabajo como limpiadora de los apartamentos, respondió que la despidieron en 2007 y recibió una indemnización por despido. Jose María explicó que para afrontar estos y otros gastos de la sociedad que no especificó tuvo que suscribir un préstamo hipotecario el 27 de marzo de 2007 (folios 43 y siguientes) por importe de 80.000 euros sobre la finca ' DIRECCION003 ', préstamo que fue cancelado en el momento del otorgamiento de la compraventa, tal y como consta en la escritura. En relación con la falta de coincidencia entre esos pagos, que fueron anteriores, y la suscripción de la hipoteca dijo que previamente le había pedido un préstamo a un cuñado suyo en Alemania que empleó para esos pagos. Todo ello es posible y lo cierto es que, como ya se ha dicho, al margen de los extractos de la cuenta corriente de la sociedad que refleja los ingresos y disposiciones realizados entre el 1 de enero de 2007 y el 25 de enero de 2000 (folios 157 a 162), no hay documentación contable ni de otro tipo que dé una información clara y detallada sobre los gastos e ingresos de la sociedad, fechas, conceptos etc., por lo que la versión del acusado no es descartable.

A la misma conclusión llegamos al analizar las disposiciones mediante cheques que el acusado justificó porque era su manera de ir sacando el dinero de las compraventas para reunirlo y pagárselo a Arturo , pago que efectivamente hizo y consta documentado y reconocido por Arturo (recibo de pago de 370.000 euros).

El informe pericial obrante a los folios 354 a 381, realizado por don Carlos José , economista auditor, en el que se afirmó y ratificó, cuyo objeto era cuantificar los daños sufridos por La Palma Individuell SL y el perjuicio económico causado a la empresa por las disposiciones de efectivo realizadas por Jose María y su cuantificación, así como la repercusión en la buena marcha de la empresa, analiza la documentación puesta a su disposición (extractos bancarios y escrituras). El perito, sumando las disposiciones en efectivo mediante cheques (121.000 euros) y los consumos realizados con la tarjeta (22.032,73 euros), dice que el perjuicio económico se cifra en 143.032 euros. En cuanto a la repercusión en la buena marcha de la empresa, dice que 'no puede emitir una opinión porque, al carecer de estados financieros, no puede relativizar el efecto de la misma en el total de flujos de la empresa ni especialmente el grado de apalancamiento financiero con efecto a las obligaciones a corto plazo en las fechas posteriores a la desaparición de esa liquidez ni la incidencia que en el coste de los recursos ha podido incidir la sustitución de esta disponibilidad'.

En la vista añadió que la cantidad destinada a la compra de un vehículo (26.770 euros) y los 12.500 euros cobrados por Agrícola Rodríguez Melián (entidad relacionada con Claudio que aparece como compradora de DIRECCION003 ) y que no fueron ingresados, podrían suponer que el perjuicio fuera mayor, pero no sabe el destino que se dio a esas sumas porque no tuvo a su disposición documentación contable de la entidad.

El perito no fue capaz de aclarar si tuvo en cuenta el pago de 370.000 euros, diciendo que no lo sabía y reiterando que no tuvo documentación contable a su disposición. Idéntica respuesta ofreció cuando se le preguntó si había tenido en cuenta los finiquitos pagados en el año 2007 y el salario del administrador y las comisiones pactadas.

Esto evidencia la limitación de este informe pericial y la carencia de prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia condenatoria, dado que ante la carencia de información contable precisa, registros de clientes, de proveedores, facturas y demás documentación indicativa de las operaciones de la sociedad y de su funcionamiento y estado, no es posible considerar que las disposiciones mediante efectivo, tarjetas o cheques realizadas supongan un perjuicio económico para la sociedad o no estuvieran justificadas y, menos aún, es posible concluir que tuvieron una repercusión negativa en la buena marcha de la sociedad de la que tampoco se sabe cuál era su estado o situación financiera, conclusión esta que es extensible a la compraventa de DIRECCION003 . Esta limitación probatoria no puede achacarse al acusado, puesto que él afirmó que cuando le fue notificado su cese entregó toda la documentación correspondiente a la asesoría y no se ha practicado prueba que lo refute, entre otras cosas, porque no declaró nadie de la Asesoría Adolfina ; y porque había datos que eran conocidos por la querellante, como el pago de los 370.000 euros, y documentos que ellos podrían haber aportado como, por ejemplo, las nóminas y los finiquitos e indemnizaciones, que necesariamente tuvieron que ser elaborados por la asesoría.



CUARTO.- Visto lo expuesto en los hechos probados y en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, procede deducir testimonio al juzgado de instrucción correspondiente de Los Llanos de Aridane ( artículo 15.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que irá acompañado de los pasaportes originales con las distintas filiaciones y nacionalidades de Arturo ( Eliseo , bulgaro -folio 666- y Basilio , belga -667), de los que se dejará testimonio en la causa, por si tales hechos pudieran ser constitutivos de delito.

Igualmente procedería deducir testimonio a la AEAT para la investigación de las irregularidades tributarias cometidas en las compraventas de las fincas, al haber reconocido el querellante que parte de su precio fue cobrado en dinero no declarado. Sin embargo, no procede al haber transcurrido el plazo legal para iniciar las actividades inspectoras.



QUINTO.- Costas.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose María y a Claudio de los delitos de administración desleal y apropiación indebida por los que fueron acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Líbrese al juzgado de instrucción que corresponda de Los Llanos de Aridane el testimonio acordado en el fundamento jurídico cuarto.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.