Sentencia Penal Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 677/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03066-41-1-2012-0007296
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000677/2018- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000419/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Recurrente
Recurrente: Miguel Ángel
Adrian
Letrado: ENCARNACION FLORES RIZO
BELINDA PEREZ TORNERO
Procurador: JOSE MANUEL SAURA ESTRUCH
JULIO COSTA ANDREU
SENTENCIA Nº 374/2018
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
Dª CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 13-07-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº
000419/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 89/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de ELDA.
Habiendo actuado como partes apelantes Miguel Ángel y Adrian ; representado por el/la Procurador D./
Dª. SAURA ESTRUCH, JOSE MANUEL
COSTA ANDREU, JULIO y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ENCARNACION FLORES RIZO BELINDA
PEREZ TORNERO y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (E. SARABIA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El día 27-8-2012 alrededor de las 22:45 horas Miguel Ángel , actuando bajo los efectos de sustancias estupefacientes, y Adrian (ambos ejecutoriamente condenados por delitos de robo con violencia e intimidación por sentencias de 15-3-2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Villena y de 15-9-2010 del Juzgado de lo Penal nº6 de Alicante el primero, que también ha sido condenado ejecutoriamente en otras 7 ocasiones más por delitos de esa naturaleza, y por sentencia de 13-2-2009 del Juzgado de lo Penal nº6 de Alicante el segundo, que también ha sido condenado en otras 2 ocasiones más) se encontraban en el parque Jardín de la Música de Elda cuando, de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se acercaron a Efrain , Fidela y Erasmo , quienes estaban sentados en un banco, y tras pedirles dinero sin obtener nada, Miguel Ángel le dijo a Fidela que le entregara el teléfono móvil que llevaba, un Samsung Galaxi S, valorado en 153 euros.

Ante la negativa de ésta, Miguel Ángel les dijo que o les entregaba el móvil o sacaría un destornillador y les pinchaba y como quiera que persistieron en la negativa, uno de los dos sacó finalmente uno esgrimiéndolo delante de Fidela y sus acompañantes consiguiendo finalmente esa entrega tras lo cual se marcharon del lugar.

La presente causa ha sufrido paralizaciones importantes por motivos ajenos a las partes y a los acusados.'.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Miguel Ángel y a Adrian como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal con agravante en ambos casos de reincidencia y atenuantes de dilaciones indebidas, también en ambos casos, y de drogadicción, solo en cuanto a aquél, a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN para el primero y de DOS AÑOS y SEIS MESES para el segundo con INHABILITACIÓN ESPECIAL en ambos casos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena debiendo asimismo de indemnizar, de forma conjunta y solidaria en 153 euros en favor de Fidela ; lo anterior con expresa imposición a cada uno de 1/3 parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Jeronimo de toda responsabilidad penal por el delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal que motivó la incoación contra el mismo de la presente causa penal, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio el parte restante de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Miguel Ángel y Adrian se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos apelantes impugnan la Sentencia de instancia por considerar no acreditada su participación en el delito de robo con violencia del artículo 242.1 del Código Penal.

La prueba practicada fue principalmente de carácter personal: testifical y declaración de los acusados.

La valoración que se realiza en instancia de este tipo de prueba de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron.

En este ámbito afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015: 'Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez' El relato de hechos de la resolución impugnada se sustenta en la versión mantenida en el plenario por la denunciante y un testigo presencial. Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que la declaración de un único testigo, aun en el caso de que sea la víctima del delito, puede ser prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado. Dada la especial naturaleza de este medio de prueba, especialmente en casos como el presente en que la víctima es además denunciante por lo que se presume un evidente interés en el resultado del procedimiento, el Juez sentenciador debe realizar una ponderada valoración de este medio de prueba, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa.

Manifiesta con relación a dicho medio de prueba la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017 ' es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre (LA LEY 205778/2009) , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'.

La declaración de ambos testigos describe la actuación conjunta de los dos acusados utilizando una manifiesta intimidación, para obtener un lucro. El único punto en que discrepan es al señalar cual de los dos empuñaba el destornillador, lo que motivó el que se inaplicara la agravante de arma o instrumento peligroso del artículo 242.3 del Código Penal.

La Jurisprudencia reciente centra el concepto de coautoría o realización conjunta del hecho sobre dos elementos: uno subjetivo, el acuerdo para delinquir (pactum scaeleris), que puede ser expreso o tácito, previo o simultáneo a la acción criminal, y otro objetivo que consiste en el dominio del hecho por todos, en cuanto posibilidad de interrumpir el desarrollo del proceso fáctico. Desde este último punto de vista, En consecuencia, existirá coautoría cuando cada uno de los que intervienen en la ejecución actúa y deja actuar a los demás, de forma que lo que entre todos se hace puede ser imputado a todos.

En este sentido se pronuncia una constante Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 27 de marzo y 3 de mayo de 2006, 16 de mayo de 2007, 27 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 14 de julio y 22 de diciembre de 2010, 5 de diciembre de 2013 y 13 de octubre de 2015, entre otras muchas. Se recogen como presupuestos: 1.- Que varias personas, de común acuerdo, tomen parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2.- La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3.- No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris ' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4.- Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5.- Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6.- La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

Los dos testigos citan la actuación conjunta de los dos acusados, cuya presencia sirve de elemento de intimidación a la víctima, acompañada de las amenazas y finalmente de la exhibición de un instrumento peligroso. Con estos antecedentes, en la Sentencia de instancia se considera acreditada la autoría, conclusión que entendemos no puede tacharse de ilógica o errónea, lo que determina la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Por la representación de Miguel Ángel alega el recurrente infracción, por no aplicación, del artículo 242.3 CP, por estimar que la menor entidad de la violencia e intimidación empleadas debieron dar lugar a la aplicación del tipo atenuado y, consecuentemente, a la rebaja de la pena impuesta.

Considera la Jurisprudencia que como criterios que se derivan del texto del citado precepto como fundamento para apreciar una minoración de la antijuridicidad del hecho los siguientes: 1.- 'Menor entidad de la violencia o intimidación', reflejo de la minoración del daño al bien jurídico principal protegido por el tipo como es la libertad e integridad de las personas.

2.- ' las restantes circunstancias del hecho', si la menor entidad de la violencia o intimidación no son bastantes, deberán apreciarse los siguientes aspectos, como recuérda la STS del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad'.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 22 de octubre de 2004, 20 de enero de 2005 o 7 d febrero de 2007, entre otras.

En este caso, la actuación conjunta, además de la exhibición de un destornillador, impiden la aplicación del tipo atenuado.



TERCERO.- Como segundo motivo se interesa por la representación de Adrian la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, contemplada en instancia, pero como muy cualificada..

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

'Como ejemplo de dicha Jurisprudencia cabe citar la STS 31 de enero de 2017: Como indica la STS 883/2016, de 23 de noviembre, 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.' La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante, como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años. Así se pronuncia la STS de 13 de febrero de 2013: 'Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En parecidos términos se pronuncian las SSTS de 25 de noviembre de 2015, 31 de enero de 2017, y 3 de mayo y 16 de julio de 2018 manifestando esta última: 'Para aplicarla con ese carácter la Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste'.

En este caso, se produjo una dilación extraordinaria que ha motivado la aplicación de la atenuante, pero con una duración que dista mucho de la contemplada por nuestra Jurisprudencia para considerarla como muy cualificada.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Miguel Ángel y Adrian , contra la sentencia de fecha 13-07-18 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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