Sentencia Penal Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 462/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7000949
Apelante: D./Dña. Rosana
Procurador D./Dña. ANGEL LUIS RODRIGUEZ VELASCO
Letrado D./Dña. DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ROLLO DE APELACION Nº 462/2018.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/2014.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 MADRID.
S E N T E N C I A Núm.: 374/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 23 de mayo de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. ÁNGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO, Procurador de los Tribunales y de D. Rosana ,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2017 , en
la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 8 de febrero de 2017 , siendo su relación de hechos probados como sigue: '
PRIMERO.- El día 10 de junio de 2013, el acusado D. Rosana se hallaba en el parque de El Retiro de esta capital, donde, tras intercambiar algunas palabras con D. Ángel , le vendió 6,487 gramos de hachís por 30 euros.

El precio de la citada cantidad de hachís en el mercado ilícito al tiempo de los hechos, era de 38,86 euros.

La causa ha estado paralizada a la espera de señalamiento entre el 14 de enero de 2014 y el 31 de octubre de 2014 y entre el 11 de noviembre de 2015 y el 21 de diciembre de 2016.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Rosana en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 38 euros con un día de arresto sustitutorio por cada 19 euros impagados así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, y de 30 de los cincuenta euros intervenidos.

Aplíquese la cantidad restante al pago de la multa.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por D. ÁNGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO, Procurador de los Tribunales y de D. Rosana , basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnado el recurso el Ministerio Fiscal y remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provin-cial.



TERCERO. - En fecha 4 de abril de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 21 de mayo de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recu-rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rosana se fundamenta, en primer lugar, en error de hecho en la apreciación de la prueba, al no haber quedado acreditado que el acusado participara en los hechos que se le imputan. Sostiene el recurrente que la sentencia basa la condena del recurrente en la declaración prestada por los agentes intervinientes con carné profesional NUM000 y el NUM001 , pero afirma que ninguno de los agente vio concretamente ni como el acusado entregaba un objeto que fuera sustancia ni tampoco vieron claramente como el otro recibía una cantidad de dinero, por tanto no vieron si hubo intercambio. Añade el recurrente que además a la distancia que se encontraban difícilmente pudieron observar como alguien realiza el mencionado intercambio. Como segundo motivo, alega la parte recurrente que se ha producido una infracción del principio de presunción de inocencia y en tercer lugar, infracción del art. 21del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mencionado texto legal, por la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebida muy cualificada.

Concluye solicitando la estimación del recurso, la revocación de la resolución impugnada en el sentido de absolver al acusado del delito contra la salud pública a que ha sido condenado, o subsidiariamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se imponga la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, ordenando lo condúcete.

El Ministerio Fiscal, intereso la desestimación de los recursos, al entender que la Sentencia objeto de recurso ajustada a derecho.



SEGUNDO .- El presente recurso de apelación se fundamenta, en error en la apreciación de la prueba e inexistencia de prueba de cargo suficiente, violación del principio de presunción de inocencia. Se alega en síntesis por los recurrentes que no hay prueba de cargo suficiente.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En el primero de los fundamentos de la resolución, denunciándose por el recurrente error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración de los acusados y las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

La sentencia impugnada valora los argumentos expuestos por el recurrente, en el primer fundamento de la resolución, como se ha expuesto y señala ' El acusado reconoce que el día de autos estaba en El Retiro, si bien niega haber vendido hachís a nadie. Explica que vendía collares y que estaba hablando con una persona cuando llegaron otras dos que se identificaron como policías.

Los agentes del CNP con números de identificación NUM000 y NUM001 explican que estaban en el retiro cuando vieron como un ciudadano de raza negra hablaba con otro y le entregaba algo, que describen como una bola, y recibía algo que, según el primer agente, vio como un papel. La segunda de los funcionarios explica que lo vieron a unos 6 o 7 metros. Explican ambos que pararon a los citados individuos e intervinieron al que había recibido hachís y al acusado dinero.

La versión de los agentes comparecidos es plenamente creíble. Se trata de dos testigos agentes de la autoridad, que no tienen interés directo en el hecho. Se trata de dos testimonios plenamente coincidentes entre sí y que además son sustancialmente coincidentes con el atestado que motiva la causa. Esta versión aparece además confirmada por la intervención de la sustancia objeto de la transacción. Por su parte la versión del Sr.

Rosana se presente como una mera alegación exculpatoria que no resulta creíble frente a la aportada por los funcionarios actuantes y que no explica la intervención del hachís.

Resta señalar que la naturaleza peso y precio de la sustancia resulta de los informes obrantes a los folios 69 y 73.' De lo que se deprende que el motivo alegado por el recurrente debe ser desestimado, ya que la sentencia impugnada valora la prueba practicada, la declaración del acusado y la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM000 y NUM001 , testigos a los que la Juez de lo Penal atribuye plena credibilidad, lo que no se antoja equivocado, pues es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ), circunstancias que ni han sido alegadas ni constan.

Sin que se observe error alguno en la valoración realizada por el Juez a quo de la actividad probatoria desplegada en el plenario, el motivo debe ser desestimado, sin olvidar que la intervención policial, se produjo al observar los agentes el intercambio realizado, ya que de otra manera difícilmente podrían haber tenido conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente.

Es verdad, como alega el recurrente que los hechos probados no recoge la pureza de la sustancia, haciéndolo por remisión a los folios en los que se encuentran los informes periciales, y si bien es cierto que sería más correcto su inclusión, no influye ni invalida la resolución recurrida.

En cuanto al segundo motivo alegado por los recurrentes, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española ). En el presente caso, no se ha producido vulneración alguna, habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que proceda la aplicación del principio in dubio pro reo.

Finalmente en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones, que la parte recurrente considera que debe apreciarse como muy cualificada, la sentencia impugnada en el cuarto de los fundamentos señala ' Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

Se considera que la causa ha estado paralizada a la espera de señalamiento por un primero periodo de 10 meses y por un segundo periodo de un año y un mes. Así se dictó auto de admisión de pruebas el 14 de enero de 2.014 (f 108) y DO acordando un primer señalamiento el 31 de octubre de 2.014 (f 109), suspendido finalmente al no poder ser hallado el acusado. Sin embargo, localizado ya el acusado el 11 de noviembre de 2.015 f 151) no se volvió a señalar hasta 21 de diciembre de 2.016 (f 152).

Esta circunstancia determina la apreciación de la atenuante simple, si bien no la muy cualificada que pretende la defensa. ' De los plazos señalados por la Sentencia impugnada así como los señalados por el recurrente, la referida circunstancia atenuante se estima que concurre como simple, pues no existe ninguna paralización del procedimiento de tal relevancia como para estimar la misma como muy cualificada.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido del acusado.



TERCERO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por por D. ANGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO, Procurador de los Tribunales y de D. Rosana , declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. ÁNGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO, Procurador de los Tribunales y de D. Rosana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2017 , en la causa citada al margen. CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, estándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.