Sentencia Penal Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 70/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 70/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 42/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TARRAGONA
SENTENCIA NÚM. 374/2018
TRIBUNAL:
Magistrados
Sr. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Sr. Mariano Sampietro Román
Sr. Antonio Fernández Mata
En Tarragona, a 31 de julio de 2018.
Vista ante esta Sección Segunda la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 3 de
Tarragona, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el Sr. Higinio , defendido por
el Letrado Sr. Serra y representado por la Procuradora Sra. García, con la intervención del Ministerio Fiscal,
procede dictar la siguiente resolución.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Mariano Sampietro Román.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de las Diligencias nº 926498/2015 instruidas en la Comisaría de Mossos d#Esquadra de Tarragona, presentadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona y remitidas al Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, donde fueron incoadas las Diligencias Previas 4657/15, transformadas al Procedimiento Abreviado 42/17 y enviadas las actuaciones a esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial se convirtieron en el presente Rollo 70/17, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral el día 25 de julio de 2018 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.

Segundo.- Abierto dicho acto con la presencia del acusado, y una vez que fue practicada la prueba, el Ministerio Público modificó su escrito de conclusiones provisionales; la primera conclusión en el sentido de cambiar la fecha de los hechos y fijarla el día 7 de diciembre de 2015, y la segunda y quinta conclusión en el sentido de apreciar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, atendiendo a la menor entidad de los hechos enjuiciados y solicitar la imposición de una pena de 2 años de prisión y una multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Por su parte el Letrado del acusado se ratificó en su escrito de defensa, donde se interesa la libre absolución de su defendido, si bien, de forma subsidiaria, en su turno de conclusiones solicitó la apreciación de una atenuante por drogadicción y una atenuante por dilaciones indebidas, con la imposición de una pena reducida en dos grados. Seguidamente, tras conceder la última palabra al Sr. Higinio quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Único.- Se declara probado que sobre las 13 horas del día 7 de diciembre de 2015, encontrándose en la acera de la CALLE000 , Tarragona, el acusado Sr. Higinio , sin antecedentes penales, vendió al Sr. Nemesio una papelina que contenía 0,52 gramos de cocaína a cambio de una cantidad de dinero sin determinar. Dicha sustancia tenía una riqueza del 27 % y un precio de mercado de 20,35 euros.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal califica los hechos enjuiciados como un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, donde se castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con la pena de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y con la pena de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo de la droga objeto del delito en los demás casos, considerando penalmente responsable de tal delito al Sr. Higinio .

Tal tipo delictivo exige la concurrencia de un elemento objetivo como es el realizar alguna de las conductas a las que se refiere, es decir, actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, o actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) o propaganda, formulación de ofertas o donación, y un segundo elemento objetivo como es que tales conductas se refieran al objeto material del delito, es decir, las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España que contienen las correspondientes listas de tales sustancias, así como su catalogación de causar o no grave daño a la salud. Y asimismo, para que quede integrado el referido tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal, debe concurrir un elemento subjetivo como es la potencial vocación al tráfico de las drogas intervenidas, en éste ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, pues la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado ( STS 18/12/2002). El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, declarando el TS en reiteradas ocasiones, que normalmente dicho extremo no puede ser objeto de prueba directa, ya que el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor ( SSTS de 17 de enero y 24 de febrero de 1984, 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 21 de noviembre de 1990, 24 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1994, entre muchas otras), encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, refiriéndose la jurisprudencia a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos utilizados para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. En dicho sentido la STS de 3 de marzo de 2005 expone: 'como quiera que los propósitos de las personas son inescrutables, salvo excepcionales casos de confesión sincera, el acreditamiento de este extremo, esencial para la configuración del delito, hay que deducirlo a través de pruebas indiciarias o circunstanciales, que como las directas son plenamente eficaces para enervar la presunción de inocencia'.

En el presente caso los hechos declarados probados resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación. Adelántese que el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente que le ha permitido alcanzar la convicción de que los hechos probados son constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que el Sr. Higinio es autor del citado delito. Se aprecia la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, derivados de la venta de cocaína del acusado al Sr. Nemesio , siendo una sustancia que causa grave daño a la salud y que está incluida como tal en los Convenios Internacionales ratificados por España. Tal acto de tránsito fue objeto de prueba directa en el plenario a través de las manifestaciones de los agentes de la Guardia Urbana de Tarragona nº NUM000 y nº NUM001 , quienes presenciaron directamente dicha transacción. Los dos agentes manifestaron de manera coincidente que el día 7 de diciembre de 2015 se encontraban de paisano realizando funciones de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del acusado, sito en la CALLE000 (Tarragona), tras haber recibido diversas quejas referentes a 'trapicheos' en los alrededores del Colegio DIRECCION000 y dado que aquel era conocido por la policía por tener antecedentes policiales por venta de droga, cuando observaron que este último se encontraba en la acera hablando por el teléfono móvil y con actitud nerviosa, como si esperara a alguien, para posteriormente observar como un individuo bajaba de un vehículo y realizaba un intercambio con el anterior. Concretamente el agente nº NUM000 manifestó que desde una distancia de 6 ó 8 metros, concretamente la distancia de la anchura de dos carriles de la vía, observó con toda claridad como el individuo sacó la cartera y le dio dinero al acusado y este último, seguidamente, dio al primero 'algo pequeñito en la mano' que se guardó en su cartera. Por su parte el agente nº NUM001 manifestó que vieron al acusado dar a un individuo 'un objeto pequeño' después de que este último le entregara billetes. El mismo agente aclaró que realmente no vio los billetes, pero, a pesar de ello, se mostró convencido de que lo que entregó el individuo al acusado fueron billetes, dada la forma de entregarlos tras sacarlos de su cartera. Asimismo ambos agentes señalaron que tras presenciar la transacción dieron aviso a una patrulla uniformada, la cual interceptó momentos más tarde a aquel individuo llevando una papelina de cocaína en su cartera. Sobre este extremo los agentes de la Guardia Urbana de Tarragona nº NUM002 y nº NUM003 manifestaron que tras recibir el aviso de los agentes de paisano siguieron al vehículo conducido por el Sr. Nemesio y sin perderlo de vista lo pararon en una calle cercana, pudiendo comprobar cómo el Sr. Nemesio llevaba una papelina de cocaína en su cartera. Ambos agentes, de manera coincidente, manifestaron que el Sr. Nemesio en aquel momento les refirió que la papelina la acababa de comprar en DIRECCION001 . Por tanto resulta innegable que la versión de los dos primeros agentes de paisano, cuando aseguran con firmeza que presenciaron la transacción de venta de droga entre el acusado y el Sr. Nemesio , quedó plenamente corroborada por las declaraciones de los otros dos agentes, quienes comprobaron que el Sr. Nemesio , momentos después del aviso y sin haberlo perdido de vista, llevaba una papelina de cocaína en su cartera, sustancia que, según él, acababa de comprar en DIRECCION001 , lugar donde se había producido la transacción presenciada por los primeros agentes. Por su parte el acusado en el plenario negó los hechos que se le imputan y manifestó que es amigo del Sr. Nemesio desde hace años y que el día 7 de diciembre de 2015 este último fue a su casa a buscar un ordenador portátil que él le había arreglado, después de comprar una tarjeta con memoria RAM por 40 euros, señalando que su amigo no llevaba dinero y que fue a un cajero y volvió a su casa para darle el dinero y llevarse el ordenador. El acusado por tanto negó cualquier venta de droga al Sr. Nemesio y negó incluso un encuentro entre ambos en la vía pública. Tal versión no resulta creíble, no sólo porque contradice la versión firme y concordante de los agentes actuantes, quienes no tienen ninguna enemistad con el acusado y cuya objetividad en este proceso está fuera de duda, sino también por el simple hecho de que en caso de no haberse producido tal encuentro en la vía pública entre el acusado y el Sr. Nemesio , no hubiera habido ningún motivo, o 'notitia criminis', para seguir e interceptar al Sr. Nemesio , pues hasta ese momento no era conocido por la policía. A parte de ello la versión del acusado ni siquiera resulta concordante con la del Sr.

Nemesio , quien en el acto del juicio admitió un encuentro entre él y el acusado en la vía pública. Ciertamente este último testigo negó haber comprado droga al acusado el día 7 de diciembre de 2015, refiriendo que ese día, sobre las 10 horas, fue a casa del Sr. Higinio a buscar su ordenador portátil que este último le había reparado, que estuvo unas dos horas y que después acudió a un cajero automático para sacar dinero y llevárselo al acusado que le esperaba en la calle, para pagarle el precio de la tarjeta RAM y de la reparación.

Pero no es menos cierto que algunos extremos de su versión chocan frontalmente con los testimonios de los agentes actuantes, incurriendo además en ciertas discordancias, lo que hace que su versión no resulte creíble para esta Sala. Por una parte el Sr. Nemesio declaró en el acto del juicio que cuando le paró la policía él mismo indicó a los agentes que llevaba una bolsita con cocaína en la guantera del coche, cuando en realidad los dos agentes que intervinieron en dicha actuación manifestaron que el Sr. Nemesio llevaba la papelina de cocaína en su cartera. A parte de ello el Sr. Nemesio manifestó que tal papelina la había comprado hacía 15 días, mientras que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción dijo que la había comprado hacía una semana. Lo cierto es que los agentes intervinientes manifestaron en el plenario que, en el mismo momento de la interceptación, el Sr. Nemesio les refirió que acababa de comprar la droga en DIRECCION001 . Igualmente el Sr. Nemesio aportó en el acto del juicio un albarán correspondiente a la compra de una tarjeta RAM en el 'Locutorio DIRECCION002 ', de fecha 1 de diciembre de 2015, cuando en su declaración ante el Juzgado de Instrucción en ningún momento hizo referencia a que tuviera que abonar algún precio al Sr. Higinio por la compra de una tarjeta RAM, aludiendo todo lo más a que conocía al Sr.

Higinio desde hacía 20 años, que le ayudaba en temas informáticos, le reparaba ordenadores y le preparaba mezclas de música y que ese día había ido a su casa a buscar un ordenador. También el Sr. Nemesio se refirió en el plenario a que el pago se produjo en la vía pública después de haber acudido al cajero automático, cuando en su declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó que no se encontró con el Sr. Higinio en la puerta de su casa sino que subió arriba. Tales discordancias del Sr. Nemesio , además de la amistad que le une con el acusado, reconocida por ambos en el acto del juicio, hacen que su versión de los hechos no tenga la más mínima credibilidad. Respecto a la declaración de la Sra. Remedios , pareja sentimental del acusado, su versión tampoco excluyó la transacción de droga a la que aluden los agentes. En virtud de lo expuesto esta Sala no duda que la venta de cocaína entre el acusado y el Sr. Nemesio se produjo en los términos que refirieron los agentes de la autoridad.

Por otra parte según el dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico (folios 67 a 70 de la causa), que no fue impugnado por la defensa, se desprende que la sustancia vendida era cocaína, con un peso neto de 0,52 gramos y una riqueza del 27%. Por su parte el Mosso d#Esquadra NUM004 , autor del informe de valoración de la droga (folio 81 de la causa) se ratificó en el mismo y se refirió a que la droga aprehendida tenía un valor de mercado de 20,35 euros, informe que tampoco fue impugnado. Cabe añadir que tal cuantía de 0,52 gramos, a pesar de no ser una cantidad elevada, supera la dosis mínima psicoactiva de la cocaína establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, siendo por tanto tal cantidad susceptible de causar un daño a la salud pública, motivo por el cual la conducta del acusado, a efectos penales, resulta típica. Cabe recordar que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga; informe que se evacuó en diciembre del mismo año. Sus datos, que fueron mantenidos en el Acuerdo no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005, son, en relación a la cocaína, los de: 50 mg ó 0,05 gr. En ello se cifra la dosis mínima psicoactiva para esa sustancia.

Por otra parte la defensa alegó que en el atestado policial no consta ninguna referencia a la cadena de custodia de la droga aprehendida. No obstante cabe recordar que en el plenario los agentes de la Guardia Urbana explicaron con suficiente detalle cómo fue tal custodia, desde que la droga fue intervenida al Sr.

Nemesio hasta que fue remitida al laboratorio para su análisis, señalando que la dicha sustancia fue pesada y fue entregada al agente instructor del atestado y seguidamente fue guardada en un armero de la Comisaría y finalmente entregada a los Mossos d#Esquadra para su análisis. Concretamente el agente nº NUM001 manifestó que en los casos de decomiso de droga siempre se procede de la misma forma, es decir, se pone la droga en una bolsita de plástico que se precinta, a la que se le da un número de diligencias y se guarda en la caja fuerte del armero de la Comisaría. Dicho agente manifestó que fue él mismo quien guardó la bolsa precintada en la caja fuerte. En términos parecidos se refirió el agente nº NUM003 , quien señaló que la droga aprehendida siempre se pone en una bolsa precintada, a la que se da un número de diligencias, confirmando que en el presente caso también se hizo así. Consideramos que tales explicaciones de los agentes fueron suficientemente esclarecedoras y por tal motivo no apreciamos ninguna irregularidad en la cadena de custodia.

En virtud de lo expuesto no existe duda que la acción que llevó a cabo el acusado resulta plenamente subsumible en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal.

Llegados a este punto debe abordarse si tal acción delictiva debe ser calificada como de escasa entidad, conforme lo establecido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. La respuesta necesariamente debe ser afirmativa, no sólo porque el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó la conducta como de escasa entidad y esta Sala no podría agravar tal calificación, sino también porque tal escasa entidad resulta de aplicación según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Según la STS 608/17 tal precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho y otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable. En el presente caso la cantidad de cocaína vendida (0,52 gramos), el lugar de la venta (en la vía pública) y la condición de delincuente primario del acusado permiten sin duda aplicar la atenuación referida.

Segundo.- A la hora de establecer la responsabilidad penal del Sr. Higinio debe valorarse la posible concurrencia de circunstancias modificativas, concretamente las alegadas por la defensa en su turno de conclusiones, relativas a la atenuante de drogadicción del Sr. Higinio , al amparo de los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal y a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. El acusado, como su pareja sentimental, manifestaron en el acto del juicio que el primero consumió droga (cocaína) durante unos años, que luego consiguió dejarla, pero que en el año 2015 tuvo una recaída que duró hasta el año pasado.

Lo cierto es que tal afirmación no queda acreditada, pues no se ha aportado ningún informe al respecto. El informe médico forense 29 de noviembre de 2017 alude, todo lo más, a un consumo de cocaína referido por el acusado, sin disponer de ningún informe o resultado objetivo. Cabe recordar que la analítica de orina no arrojó ningún resultado concluyente, según establece el informe médico forense de fecha 30 de enero de 2018. Es cierto que la médico forense en el plenario consideró creíble el relato del acusado sobre su consumo, pero no es menos cierto que no dio ninguna explicación a la hora de justificar tal percepción, máxime sin disponer de elementos objetivos corroborativos. Tal médico forense consideró que el resultado negativo de la analítica de orina podía deberse a que la droga supuestamente consumida, según el acusado hacía dos días, podría haberse eliminado en el momento del análisis. No obstante tal afirmación no deja de ser una mera suposición y, en cualquier caso, no acredita la drogodependencia del Sr. Higinio en la fecha de los hechos, ni mucho menos que en ese momento tuviera mermadas sus facultades volitivas y cognitivas por el consumo de cocaína o que cometiera la acción delictiva a causa de una grave adicción a esta sustancia, motivos por los cuales no cabe apreciar tal circunstancia atenuante. Tampoco apreciamos una atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, pues teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos que se enjuician (diciembre de 2015) y las periciales que fueron practicadas; análisis de la droga y su valoración, que motivaron que la causa fue declarada compleja, así como el primer informe médico forense, la posterior analítica de orina y segundo informe médico forense, a instancia de la defensa, consideramos que el tiempo transcurrido durante la tramitación de la causa ha guardado proporción con su complejidad, no apreciándose tampoco ningún periodo de tiempo relevante, durante el cual, las actuaciones estuvieran paralizadas sin causa justificada.

Tercero.- En orden a individualizar la pena la aplicación del artículo 368 del Código Penal supone un marco penológico que va de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. No obstante, según se ha expuesto, resulta de aplicación el párrafo segundo del citado precepto, el cual permite rebajar la pena en un grado. Por tanto, a la hora de individualizar la pena establecida en el artículo 368 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer al Sr. Higinio la pena de 1 año y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Respecto a la pena multa prevista en el artículo 368 del CP, constando que el valor de la droga intervenida era de 20,35 euros, se considera adecuado imponer una multa de 20 euros, con una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, art. 53-2 del C.P, de 1 día de prisión. Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia intervenida para su destrucción.

Cuarto.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, de conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 240 de la L.E.Cr.

Vistos las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Sr. Higinio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicación del párrafo segundo atendiendo a la menos entidad del hecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de 20 euros, con una responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida para su destrucción, imponiéndole a aquel el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al penado en forma personal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días, cuya resolución corresponderá a la Sala Civil y Penal del TSJC.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.