Sentencia Penal Nº 374/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1717/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1717/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 374/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 19 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1717/2017, interpuesto porD. Felix ,representado por la procuradora Dª Marta Sanz Amaro, bajo la dirección letrada de D. Daniel García González, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 15 de marzo de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Geronimo , y la entidad«MAGNOLIA CLUB REAL, S.L.», representados por la procuradora Dª María Isabel Herrada Martín, bajo la dirección letrada de D. Pablo Die Deam.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, instruyó PA nº 89/14, contra D. Isidro , D. Felix , y como responsable civil el«Banco Mare Nostrum, S.A.»por delitos societario, falsedad documental y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que en la causa nº 12/16, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

1.- En abril de 2009 se creó la mercantil Magnolia club Real S.L., siendo sus dos únicos socios por partes iguales Geronimo y el acusado Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el único objeto social la adquisición del complejo residencial ' DIRECCION000 '. Dicha adquisición supuso el endeudamiento de la sociedad en 3.688.347,03 euros, por lo que el día 28 de abril de 2009 se procedió a la ampliación del capital social por importe de 679.356 euros que debía ser desembolsado por ambos socios por mitad, según escritura de la indicada fecha, autorizada por el notario de Alfaz del Pi D. Salvador Vidal Fernández (protocolo n.° 588).

Para el otorgamiento de dicha escritura el acusado Felix , con ánimo de lucro, certificó en la misma fecha en su calidad de Administrador Solidario de 'Magnolia Club Real S.L.' que en Junta General Extraordinaria y Universal de socios se acordó la ampliación de capital y que él mismo venía a suscribir 11.300 participaciones sociales con un importe total de 30,306 euros por participación social, con un desembolso total de 339.638 euros.

Igualmente, para la ampliación de capital, el acusado hizo valer en la notaria un certificado de fecha 27 de abril de 2009, a sabiendas de su falta de veracidad, emitido por un empleado de la sucursal bancaria de la entonces Caja Murcia (ahora Mare Nostrum S.A.) y rectificado en la cantidad a indicaciones del notario por el también acusado Isidro , -mayor de edad y sin antecedentes penales, director de la citada sucursal bancaria, que hizo constar que la cantidad depositada por cada uno de los socios era de 339.678,00 euros. En dichos certificados se hacía constar el depósito- en dicha entidad bancaria en la cuenta de Magnolia Club Real S.L. 'en concepto de ampliación de capital en la sociedad abajo referenciada, de la cantidad de 340.000 euros (rectificada a 339.678 euros), tanto por Geronimo como por Felix , cuando en realidad dicha cantidad nunca fue desembolsada en tal concepto por el acusado, procediéndose a la inscripción de la ampliación de capital en el Registro Mercantil de Alicante.

El acusado solicitó la presentación del lmpuesto de Sociedades de Magnolia correspondiente al ejercicio 2009 y en el que se recogía el capital social de dicha mercantil teniendo en cuenta la ampliación de capital expresada.

2.- En fecha 14 de abril de 2010, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, el acusado Felix vendió al otro socio, Geronimo 7.636 participaciones sociales (números 101 a 7.736) de la sociedad Magnolia Club Real S.L., mediante escritura autorizada por el notario de Alfaz del Pi D. Salvador Vidal Fernández (n.° 614 de protocolo).

Dichas participaciones sociales eran parte de las supuestamente adquiridas y no desembolsadas por el Sr. Felix mediante acuerdo de ampliación de capital social referido en el n.° 1 de los hechos probados, siendo dichas participaciones vendidas según escritura pública por la cantidad de 229.538,16 euros, si bien tales acciones, según se convino por documento privado de la misma fecha suscrito entre el Sr. Geronimo y el acusado Sr. Felix se adquirían por precio de 1.300.000 euros correspondientes al pago de una deuda que éste último mantenía con el Sr. Geronimo derivada de un negocio anterior, actuando éste en la creencia de que el acusado había realizado el desembolso necesario para adquirir las acciones que transmitía, pues así se hacía constar en la escritura pública de ampliación de capital y en los certificados emitidos por el banco.

No se ha acreditado que entre el acusado Felix y el Sr. Isidro mediara ninguna suerte de connivencia para la emisión de unos certificados bancarios que no respondían a la realidad, ni que éste último obrara conscientemente al modificar el importe de los referidos certificados sin realizar comprobaciones sobre la veracidad de los datos reflejados en los mismos.»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS:Debemos condenar y CONDENAMOS a Felix como autor de undelito societariodel artículo 290 del C.P ., la pena deun año de prisión,con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas y costas.

Asimismocondenamos a dicho acusado como autor de un delito de estafaagravada por razón de la cuantía a la pena deun año de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sets meses con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas y costas.

Se decreta la nulidad parcial de la escritura de ampliación de capital social de Magnolia Club Real S.L. de fecha 28 de abril de 2009, otorgada ante el notario de Alfaz del Pi D. Salvador Vidal Fernández (n.° 588 de su protocolo) en lo que respecta a la ampliación efectuada por Felix (11.300 participaciones sociales números 101 al 11.400 ambos incluidos) por un valor total de 339.678 euros, a fin de que la sociedad pueda acordar legítimamente una reducción de capital por dicho importe que reponga a la situación real el estado de su capital social en el Registro Mercantil.

Asimismo procede la nulidad de la posterior escritura de compraventa de 7.636 participaciones sociales de la sociedad Magnolia Club Real S.L. (números 101 a la 7.736, ambos incluídos y dimanantes de la anterior ampliación de capital referenciada), efectuada por el Sr. Felix a favor del Sr. Geronimo en fecha 14 de abril de 2010 y autorizada por el notario de Alfaz del Pi D. Salvador Vidal Fernández (n.° 614 de protocolo) y de cuantos actos provengan de la misma.

Debemos absolver yABSOLVEMOS a Isidro de los delitos societarios, de falsedad documental y estafa que se le imputaba, declarando de oficio las costas causadas.

Se declara no haber lugar a la responsabilidad civil solicitada la Banco Mare Nostrum S.A.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal -Obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.-Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 290 del Código Penal .

2º.-Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.8 , 249 , y 251.5 del Código Penal .

3º.-Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

4º.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del número tres del artículo 850 por haberse negado la Providencia del Tribunal a que un testigo (Sr. Geronimo ) conteste a varias preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

5º.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 9.3 Constitución Española (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ).

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-A fin de seguir un orden de elemental lógica, antes de examinar las cuestiones relativas a la calificación jurídica de los hechos, examinaremos la impugnación que cuestiona precisamente el relato fáctico. Es fácil entender que no tiene sentido impugnar en primer lugar, y menos que nos acomodemos a tal prioridad, la corrección de la calificación jurídica de un hecho antes de resolver cual sea el hecho que ha de ser calificado.

Fuera de esa lógica el recurrente nos propone en el motivo quinto que establezcamos que el relato fáctico de la sentencia impugnada se ha fijado con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ciertamente a esta estrategia poco ordenada se añade en el recurso la incorrección de cuestionar, bajo el motivo primero con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si existe prueba que justifique la imputación del delito societario del artículo 290 del Código Penal , lo que nos obliga a recordar, una vez más, que en dicho precepto lo que se habilita es exclusivamente un debate sobre subsunción de lo dado por probado y no si existe prueba para declararlo.

Y en tal error se reincide cuando se formula el motivo segundo cuestionando la existencia de prueba que justifique la afirmación de los hechos en que se funda la atribución del delito de estafa.

También reconduciremos el motivo tercero al examen del quinto ya que con los documentos que en aquél se invocan, a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que hace el recurrente es abundar en la tesis de que no se ha desvirtuado su presunción de inocencia.

Finalmente, tampoco examinaremos el motivo cuarto en el que la queja concierne a la denegación, que se estima incorrecta, de preguntas formuladas al testigo supuesto perjudicado. No solamente porque con las preguntas denegadas no se determina la veracidad de lo que proclama el recurrente: ¬que la «MAGNOLIA» tiene un único socio¬ sino porque la suerte del recurso se ha de decidir antes incluso de la constatación de tal premisa.

SEGUNDO.-Dos son los hechos fundamento de las sucesivas dos imputaciones:

a)El día 28 de abril de 2009 se procedió a la ampliación del capital social por importe de 679.356 euros a desembolsar por iguales partes por los dos socios de aquélla,sinque, pese a aportar un certificado bancario que lo acreditaría,el acusado llegaranunca a desembolsar su parte, llegando a presentar el IS de la sociedad en el que se recogía el capital social de dicha mercantil teniendo en cuenta la ampliación de capital expresada.

b)El 14 de abril de 2010, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, el acusado D. Felix vendió al otro socio, D. Geronimo 7.636 participaciones sociales (números 101 a 7.736) de la sociedad «MAGNOLIA CLUB REAL S.L.», que eran parte de las supuestamente adquiridas y no desembolsadas,aceptando el comprador la venta en lacreencia de que el acusado había realizado el desembolso necesario para adquirir las acciones que transmitía.

En relación con tales hechos la sentencia lleva a cabo dos consideraciones de orden jurídico:

a)Aunque se efectuó un ingreso en la cuenta de la sociedad de «MAGNOLIA» por la persona jurídica «ROSPROD SL», que se reconoce de la sola titularidad del acusado, por importe de 348.000 euros (superior a su parte en el capital a desembolsar), la sentencia de instancia valora que ese ingreso constituía unpréstamode dicha entidad a la sociedad «MAGNOLIA» que lo utilizó para satisfacer el importe de la «reserva» para la compra de un inmueble que constituía el único objeto social de «MAGNOLIA». Dice la sentencia que ese aumento de capital quedó contabilizado en las cuentas sociales de «MAGNOLIA», pese a que, estima dicha sentencia, el desembolso no tuvo lugar y concluye que«de acuerdo con la praxis y normativa contable nunca debieron ser emitidas»las participaciones de la ampliación, afirmación que hace suya, pero que fue alegada por la pericia no jurídica.

b)En consecuencia, el compradorpagó un precio «sin haber recibido nada a cambio»y ello es fruto de un «engaño» consistente en ocultar el acusado aquella ausencia de desembolso por lo que lo vendido se califica de «humo».

Tras esas dos aseveraciones era inevitable calificara)como delito societario del artículo 290 del Código Penal yb)como estafa.

TERCERO.- 1.-El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

2.-Lajustificación de la conclusión probatoriaestablecerá los datos de procedenciaexternaaportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esacredibilidadyverosimilitudno se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre , cuando estamos ante unaprueba directa¬aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales¬ la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

3.-La justificacióninternade la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusióncoherenteque, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen unacertezaque, por avalada por esos cánones, debe calificarse deobjetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

CUARTO.-Cualquier examen de la prueba practicada pone de manifiesto la precipitación con la que el Tribunal de instancia lee los datos de que dispuso, de suerte que sus conclusiones, cualquiera que sea la convicción subjetiva al respecto, chocan con el contraste de objetividad que imponen la lógica y la experiencia.

No se discute que la sociedad recibió en la cuenta de su titularidad la cantidad de 348.000 euros ni que la misma procede del peculio del acusado. Basta levantar el velo, como se hace en ocasiones en perjuicio del reo, para, en este caso en su beneficio, entender que es él quien decide y hace efectiva la entrega de los 348.000 euros, a favor de la sociedad querellante.

Lo que nos lleva a examinar el concepto en que se efectúa. Parte la sentencia de un documento emitido por la entidad bancaria receptora de la entrega. Se trata de un documento sin firma -solo autentificado por un sello de la entidad emitente- en contestación a un oficio del Juzgado al respecto y en el mismo se dice que la cantidad de 348.000 euros ingresados el 23 de abril de 2009 «proviene de la sociedad «ROSPROD SL» en concepto de préstamo a «C.P.».

Pues bien, examinado el folio 147 se observa un extracto de la c/c de la sociedad «MAGNOLIA» en la que figuran los «conceptos» a que se atribuyen los movimientos. Y este ingreso se relaciona con el concepto «transferencia s/f «ROSPROD SL»». Así pues el papel que remite el banco predicando origen en un préstamo tiene una justificación totalmente desconocida. Desde luego no se nos indica en la causa ningún elemento de juicio que autorice esa conclusión valorativa, que no descripción de acto alguno, ya que del tal préstamo el autor del papel escrito no da aclaración alguna. Ni siquiera de esa poco inteligible referencia a las siglas «C.P.».

Lo no dudoso es que lo transferido entró en el patrimonio de «MAGNOLIA SL» y con alta utilidad, pues se admite sin discusión que con tal dinero la entidad pudo garantizarse la culminación de la operación de compra del inmueble así reservado.

Ciertamente cabe advertir de que el 29 de abril de 2009 se reintegró por «MAGNOLIA» a «ROSPROD SL» una cantidad ligeramente inferior a la antes transferida a favor de aquélla. Pero para entonces ya se había culminado la ampliación de capital. Podrá discutirse la licitud de ordenar tal -ya posterior- devolución a «ROSPROD SL», solamente posible en ese momento -según deriva del examen de la cuenta bancaria al folio 147- disponiendo del dinero entregado por D. Geronimo para del desembolso de su parte en la ampliación. Pero esa disposición, eventualmente fruto de indebida apropiación, no es objeto de esta causa. Como tampoco es objeto de ésta, sino de otra causa criminal (Doc nº 5 acompañado en tramite de cuestiones previas de ésta), la denuncia de que el aquí acusado hizo suyo el importe de la reserva devuelto a «MAGNOLIA» por la vendedora del inmueble (Inmuebles «ALTIA») (otros 348.000 euros) en 15 de mayo de 2009.

Así pues la entrega a «MAGNOLIA» de los 348.000 euros días antes de tener que ser desembolsado el capital de la ampliación, con el correlativo incremento del patrimonio de la sociedad «MAGNOLIA», estando ausente toda prueba que justifique la calificación de préstamo a tal entrega, y cualquiera que sean los avatares de disposiciones ulteriores a la ampliación, evidencia algo: la sociedad «MAGNOLIA» cuyo capital se ampliaba, pasó de un saldo el día de la apertura de la cuenta el 17 de abril de 2009, a un patrimonio que incluía, al día de la ampliación, el importe de la entrega de la parte del socio querellante y el valor del patrimonio en concepto de crédito, por el importe de la reserva satisfecha, contra la vendedora del inmueble, que era la razón de existencia de la sociedad «MAGNOLIA». Por ello ese día el patrimonio de la sociedad era superior al capital que debía existir desembolsado según el acuerdo de ampliación, y ello como consecuencia de las entregas de los dos únicos socios que suscribieron tal ampliación.

El informe pericial no afirma que el patrimonio de «MAGNOLIA» fuera al día de la ampliación inferior al capital de la SL. Y lo que afirma como un dato histórico ¬el capital correspondiente al acusado por la ampliación no fue desembolsado¬ no es fruto de una constatación empírica, sino de una subjetiva valoración jurídica, que el informe no se detiene a justificar ni por un momento: que lo que entrega en la cuenta de «MAGNOLIA» la entidad «ROSPROD» ¬titularidad única del acusado que el perito ni menciona¬ no cumplía la función jurídica de atender a la obligación de desembolso de las participaciones adquiridas en la ampliación.

Así pues la conclusión, más valorativa que fáctica, de la mendacidad de la contabilidad de «MAGNOLIA» es un dato cuya afirmación no puede hacerse desde la certeza objetiva fundada en lógica y experiencia. Es decir, vulnera la garantía de presunción de inocencia.

QUINTO.-Tampoco el supuesto engaño y perjuicio que se describe bajo el epígrafe b) está acreditado. El día de la venta de las participaciones por el acusado al querellante -14 de abril de 2010- se hizo figurar en la escritura notarial como precio el nominal de las participaciones vendidas, pero se otorgó una carta de pago en la que se dice que el precio real es de 1.300.000 euros (folio 165). El pago de tal precio se hizo por compensación de la deuda que tenia otra sociedad del acusado de la que era acreedor el querellante. Y se dice que tal precio se fija atendiendo ya al valor de las participaciones en «MAGNOLIA» teniendo en cuenta los beneficios para entonces obtenidos por esta sociedad.

Suponer que el comprador que paga 1.300.000 euros por las participaciones de una sociedad, de la que es uno de los dos únicos socios y tiene facultades de administración, no conoce el estado contable de la misma constituye una excepción a los mas elementales cánones de la experiencia en comercio y a la lógica en el razonar. Pero en todo caso, si de tal premisa de ingenuidad comercial depende la decisión sobre la libertad de un ciudadano ha de exigírsele a quien la protesta que acompañe su imputación de algo más que la mera queja. Es decir, debe contribuir con la aportación de elementos que pongan de manifiesto el ingenioso ardid por el que fue conducido a tan evidente error.

Exigencia probatoria que debe extenderse a la de la realidad del perjuicio. Porque si solamente hay dos socios y uno de ellos entrega en el escrito de 14 de abril de 2010 las participaciones de su titularidad que allí se indican, eliminadas éstas no las recupera el acusado, de tal manera que la exclusión de las tildadas de «humo» incrementa el porcentaje de participación que representan las que ya eran del comprador querellante. Lo que excluye el supuesto perjuicio, pues mantendrá la parte del patrimonio inmutable con o sin realidad de las participaciones que el socio reconoce haberle transmitido.

En conclusión atribuir el otorgamiento de la carta de pago del 14 de abril de 2010 a un engaño, consistente en la supuesta inexistencia jurídica de las participaciones fruto de la tan referida ampliación, que el acusado habría ocultado al ingenuo socio, constituye un aserto no asumible con certeza objetiva ni desde la lógica ni desde la experiencia mercantil y por ello su afirmación como base de una condena penal es contraria a la exigencia probatoria impuesta por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Como contrario es a tal garantía afirmar la existencia de un perjuicio derivado de la venta objeto de esta causa, cuando no consta que, incluso de no estimar válida la ampliación de capital y emisión de participaciones vendidas, el otorgamiento del documento de 14 de abril de 2010 no suponga en ningún caso la transmisión de mayor participación del querellante en el patrimonio de «MAGNOLIA» como pago de la deuda del acusado con el querellante. Y desde luego el perjuicio no habría de ser para la persona jurídica querellante, ya que el comprador lo es a titulo individual D. Geronimo . De suerte que, paradójicamente, de anularse la ampliación de capital y el contrato de 14 de julio de 2010, la consecuencia sería remitir a los dos socios a sus originarias participaciones del 50% en el capital de «MAGNOLIA» sin que conste que ello compensase al comprador Sr. Geronimo por más que mantenga vivo el crédito que se habría extinguido el 14 de abril de 2010.

Pero, precisamente la ausencia de prueba de que tales consecuencias fijadas en la sentencia de instancia constituyan un real perjuicio, que tenga el contrato de 14 de julio de 2010 como causa, supone que la condena que se funda en ese perjuicio cuestionado -al menosexante del otorgamiento- implica otra vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Por todo ello estimamos en su totalidad el recurso del penando D. Felix .

QUINTO.-La estimación del recurso lleva a declarar deoficio las costasdel mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación formulado por D. Felix , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 15 de marzo de 2017 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1717/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

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