Sentencia Penal Nº 374/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10209/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10209/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 374/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de julio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Pablo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por delito de colaboración con organización terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Bueno García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción instruyó sumario con el nº 2 de 2018 contra Pablo , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 7 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- La organización terrorista Jabhat al-Nusra es un grupo que está formado por muyahidines islamistas suníes cuyo objetivo es derrocar el gobierno sirio del Presidente Melchor para crear un estado pan-islámico bajo la Sharia (el código moral y ley religiosa del islam) e instaurar un Califato. Intenta fomentar a todos los sirios para que tomen parte en la guerra contra el gobierno sirio. Por otra parte, la también organización terrorista Estado Islámico, conocida también como Estado Islámico de Iraq y Levante o DAESH, tiene como finalidad última establecer el Califato Global, bajo la vigencia de la Sharia, para lo que realiza acciones violentas, fundamentalmente con el uso masivo de explosivos, con atentados suicidas y ejecuciones sumarias, dirigidos contra los que consideran impíos, enemigos del Islam, entre los que se encuentran judíos, cristianos, musulmanes chiitas y occidentales en general, siendo muy agresivo en sus acciones; y propugnando la instauración del Califato a corto plazo. SEGUNDO.- Pablo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.972 en Tit Meillil, Casablanca (Marruecos), hijo de Ruperto y de Magdalena , de nacionalidad marroquí, tras ser expulsado de Francia en el año 1.998, decide establecerse en España, siendo así que en el año 2013 residía en la localidad guipuzcoana de Tolosa, en donde conoce a otro ciudadano marroquí, llamado Sixto , nacido en Tánger (Marruecos), el NUM001 de 1987, hijo de Virgilio y de Olga , quien desde el año 2005 se había desplazado a España, en donde residía. Desde los comienzos del año 2013, Pablo , con el fin de coadyuvar a los fines de las organizaciones terroristas que combaten en Siria, se hace amigo de Sixto , hasta lograr convencerle para que le acompañe a Siria, vía Turquía, con el fin de integrarse en las filas de Jabhat al-Nusra. Una vez que Pablo logra convencer a Sixto para ir a hacer la yihad' a Siria, ambos viajan a Marruecos, en donde Sixto acude a ver por última vez, antes de viajar a Siria, a su familia, residente en Tánger (Marruecos), tras lo cual regresan ambos juntos. Sixto era titular de una cuenta corriente en la entidad Caja Laboral Popular, con nº NUM002 , y tres días antes de su viaje a Siria, el día 9 de septiembre de 2013 realiza una compra por importe de 97,90 € en el establecimiento 'DECATHLON' de la localidad de San Sebastián, comprando dos forros polares, un pantalón mimetizado, un abrigo mimetizado y dos bolsas de varios usos. El día siguiente, 10 de septiembre de 2013 extrae la cuenta 1.000 euros en efectivo, y el día 11 de septiembre extrae la suma de 200 euros en efectivo, dejando la cuenta corriente prácticamente en saldo negativo. Por su parte, Pablo , junto a su pareja Visitacion era titular de la cuenta corriente nº NUM003 de la entidad Caja Laboral Popular, en la que recibe un finiquito desde la empresa 'Grabados GAN S.L.', por importe de 5.196,38 euros; del que no dispuso posteriormente y el día anterior a su viaje a Turquía realiza un ingreso en cuenta por importe de 20 euros. Asimismo, Pablo , el día 10 de septiembre de 2013 acudió a la Comisaría Provincial de Policía de San Sebastián, en donde realizó los trámites para solicitar la nacionalidad española y ese mismo día, por la tarde, acude a la agencia de viajes 'Florida Caribe' de la localidad guipuzcoana de Ordizia, en donde compra y paga en efectivo los dos billetes del vuelo Bilbao-Estambul, de la línea Turkish Airlines, para el día 12 de septiembre de 2013, y con fecha de retorno 15 de octubre de 2013, que previamente, el día 10 de septiembre, había reservado el propio Pablo . En Tolosa también residía un ciudadano marroquí a quien se le ha otorgado en el presente procedimiento la condición de testigo protegido (TP NUM004 ), a quien Sixto le comentó días antes de su marcha su intención de viajar a Siria para combatir por el islam, diciéndole que al día siguiente volaría desde Bilbao a Turquía, en compañía de otra persona de nombre Pablo , y que ambos tenían la intención de cruzar la frontera y entrar en Siria para combatir en una milicia islámica. De esta forma, el día 12 de septiembre de 2013 Pablo y Sixto toman el vuelo en el aeropuerto de Bilbao, con destino a Estambul, y desde allí se dirigen, en autobús, hasta el puesto fronterizo de Reyhanly/Bab Al Hawa, una de las vías de entrada a Siria, tomadas por los combatientes extranjeros. Una vez que Pablo ha puesto a disposición de las milicias yihadistas a Sixto , regresa a Turquía, y el día 2 de octubre de 2013, se dirige al aeropuerto de Hatay (Turquía), el más cercano al paso fronterizo de Reyhanly/Bab Al Hawa, en donde, en sus mostradores, cambia el billete de avión de vuelta desde Estambul a Bilbao del día 15 al día 3 de octubre de 2013 abonando en efectivo el recargo que supuso dicha variación en los planes del vuelo. Sixto permanece en las milicias yihadistas, desconociendo que Pablo hubiera regresado a España, tras tomar el vuelo a Bilbao el día 3 de octubre de 2013. A su regreso a Tolosa, Pablo contacta con el testigo protegido NUM004 , a quien le comenta que ha regresado de Siria, en donde había estado combatiendo con una milicia, y que era su intención regresar nuevamente a combatir, esta vez en otra milicia, y le anima a viajar junto a él para integrarse en una milicia yihadista, animándole con promesas como que allí tendría una casa, una reputación, un suelto y esposas a su disposición. Le dice que el motivo de su regreso no es otro que una desavenencia con el jefe de la milicia en la que combatía referente a la figura del Rey de Marruecos. NUM004 se muestra partidario de viajar con Pablo a Siria con el fin de combatir en las filas de DAESH, ante lo cual Pablo le dice que él se encargará de todo lo necesario para realizar el viaje, le entrega ropa de combate de color verde y le dice que es muy importante estar en buena forma física, por lo que debe realizar ejercicio. Las conversaciones que ambos mantenían referidas a esta cuestión las realizaban después de asistir a los rezos en la mezquita de la localidad de Tolosa, adoptando medidas de seguridad para evitar ser seguidos, en lugares apartados a la vista de terceros, llegando a comprarse teléfonos de tarjeta prepago con datos de identidad falsos para garantizar la seguridad de sus comunicaciones telefónicas. Una vez que Pablo convence, a NUM004 para realizar el viaje le expone las posibles rutas, la primera, en avión hasta Turquía, y desde allí a Siria, y la segunda, más segura y barata, por vía terrestre, a través de Rumanía y Bulgaria. NUM004 , convencido por Pablo de la importancia de luchar por la yihad en Siria, decide emplear sus ahorros en la compra del billete de avión, si. bien Pablo le dice que si necesita ayuda económica él se la prestaría, y le promete que, una vez haya viajado a Siria, se reuniría con él allí. De esta forma, NUM004 adquiere, en el mes de diciembre de 2014, y por internet, un billete de avión del vuelo Bilbao-Estambul, si bien finalmente no podría hacer uso del. mismo al haberse cancelado el vuelo, por lo que adquirió un nuevo billete, esta vez en la agencia de viajes de El Corte Inglés de Tolosa, siendo así que unas horas antes de tomar el vuelo se dirige a la mezquita de la localidad vizcaína de Baracaldo, de nombre Attawhid, en donde comenta a personas de su confianza su intención de viajar a Siria y sus interlocutores le dieron argumentos convincentes para que no lo hiciese, de forma que decide regresar a su domicilio y no tomar el vuelo a Estambul. Pablo se reunía frecuentemente con otros jóvenes marroquís residentes en distintas localidades de Guipúzcoa, entre ellos con Segundo , a quien le comentó personalmente que había estado en Siria, que le habían sacado fotos y que con ellas le habían amenazado, diciéndole que si no volvía a trabajar con ellos colgarían las fotos en internet y le mandarían a la cárcel. A las 05:30 horas del día 15 de febrero de 2017, por miembros de la Comisaría General de Información de la Policía Nacional se procedió a la detención de Pablo , y en virtud del mandamiento expedido por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, al registro de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM021 , NUM022 de la localidad de Vitoria (Álava), registro en el que se incautaron los siguientes efectos: - Un disco duro de ordenador portátil marca HACER modelo Aspire E1-570G, nº de serie NUM005 , en el que no se ha encontrado ningún contenido, por haber sido sometido a un formateo reciente, quedando reflejadas entre las 'cookies' de la navegación del explorador de internet 'Chrome' varias de la direcciónwww.slimcleaner.com ,siendo ésta una aplicación que ofrece diversas herramientas para optimizar el sistema operativo, entre las que destaca la capacidad de realizar una limpieza total del disco duro, eliminando la posibilidad de que los archivos puedan ser recuperados en un escaneo posterior, aunque se apliquen herramientas de análisis forense. - Un teléfono móvil marca 'Samsung'. - Una Tablet marca 'Samsung'. - Un teléfono mévil marca 'Telefunken'. - Un CDR marca 'Verbatim'. - Un micrómetro para exteriores. - Un soldador de estaño. - Una pistola de silicona. - Dos boninas de estaño de diferente-calibre, usadas. - Un módulo electrónico de 4 relés. - Un módulo electrónico de 2 reles. - Un micorservo SG90. - Un módulo wifi ESP8266 TESTBOARD y un soporte de pilas. - Un módulo wifi ESP8266 TESTBOARD y un convertidor USB a Serial'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debemos condenar y condenamos a Pablo , como responsable en concepto de autor, de un delito de COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN; MULTA DE VEINTE MESES con una cuota diaria de QUINCE EUROS; INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de TRECE AÑOS y LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS; así como al pago de las costas procesales. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Pablo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos por infracción de ley: Primero.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en aplicación de la Ley Penal, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., vulnerándose los arts. 571 y 572.2 , 576 y 577 C. Penal .

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr .

Motivos por infracción de precepto constitucional: Primero.- Se considera infringido el art. 849.1º L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., en concreto vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 y 17 C .E., en relación con el art. 120 de la C.E . que exige motivación de las sentencias, puesto que en modo alguno se exponen la justificación o explicación de los puntos anteriores de por qué se condena a determinada pena. Se habla de una supuesta peligrosidad del acusado y para modular la pena de multa se valora el hecho de poseer 9.000 euros en su casa, pero de nada más. Además se viola el art. 72 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena.

Segundo.- Consideramos por otra parte que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , por no haberse realizado prueba de cargo suficiente para enervar este derecho, introduciendo una duda en la prueba de cargo en todos los delitos a los que ha sido penado el investigado, que valorado junto al principio IN DUBIO PRO REO, nos debe llevar a la absolución del defendido, y ante falta de actividad probatoria.

Motivos por quebrantamiento de forma: Primero.- Al amparo del artículo 851.3 de la LECRIM . Vulneración del artículo 704 LECRim en cuanto a la contaminación de los testigos debidamente puesta de manifiesto en el juicio oral.

Segundo.- Entendemos que existe vulneración del artículo 726 de la LECRIM , en relación con el 730 del citado texto, dado que no era necesaria la lectura o reproducción de ninguna declaración testifical, habiendo sido inaudible lo reproducido en el Juicio Oral respecto de lo declarado en fase de instrucción por el testigo protegido, y por tanto carente de valor probatorio.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 16 de julio de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Pablo contra la sentencia de fecha 7 de Marzo de 2019 de la Audiencia Nacional por la que se le condena como autor de un delito de colaboración con organización terrorista sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión, multa de veinte meses con una cuota diaria de quince euros; inhabilitación absoluta por tiempo de trece años, y libertad vigilada durante cinco años; así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-1.- Motivo de infracción de precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en aplicación de la Ley Penal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , vulnerándose los artículos 571 y 572.2 , 576 y 577 CP Código Penal .

Señala el recurrente que 'Se pretende aplicar a Pablo el art.572.2 CP de participación activa en organización criminal sin que se le imponga el hecho de pertenecer a esta, como en el art 571.1 CP . Y se pretende aplicar esto porque de los hechos probados el Juzgador deduce que Pablo ha captado y trasladado personas para que se integrasen en las filas de las organizaciones criminales, habiéndose probado como consumada una captación y otra en grado de tentativa, y que no presionó a nadie para acudir a Siria'.

Sin embargo, la condena lo ha sido por delito del art. 577 CP , ya que frente a la acusación del Fiscal por la vía del delito de pertenencia o integración a organización terrorista, previsto y penado en los artículos 571 y 572.2 del Código Penal , conforme a la redacción prevista en la LO 2/2015, de 30 de marzo, el Tribunal señala que 'nos inclinamos por la existencia de un delito de colaboración con organización terrorista, mediante la captación y traslado de nuevos miembros a la zona de conflicto en donde las organizaciones terroristas actúan y, concretamente, a Siria ( art. 577 C.P .). Esta captación y ayuda a la incorporación de terceros a la organización terrorista se hacía por el acusado con pleno conocimiento y voluntad de coadyuvar a las actividades terroristas desarrolladas por las milicias a donde enviaba a sus captados en Siria'.

Pese a la negativa del recurrente, y pese a que la condena lo es por colaboración con organización terrorista por la vía de la captación y miembros nuevos a zonas de conflicto. Y en este caso, los hechos probados que dan lugar a la subsunción del tipo penal son concluyentes, ya que se recoge que:

'Desde los comienzos del año 2013, Pablo , con el fin de coadyuvar a los fines de las organizaciones terroristas que combaten en Siria, se hace amigo de Sixto ,hasta lograr convencerle para que le acompañe a Siria, vía Turquía, con el fin de integrarse en las filas de Jabhat al-Nusra. Una vez que Pablo logra convencer a Sixto para ir a hacer la yihad a Siria, ambos viajan a Marruecos, en donde Sixto acude a ver por última vez, antes de viajar a Siria, a su familia, residente en Tánger (Marruecos), tras lo cual regresan ambos juntos.

...Asimismo, Pablo , el día 10 de septiembre de 2013 acudió a la Comisaría Provincial de Policía de San Sebastián, en donde realizó los trámites para solicitar la nacionalidad española y ese mismo día, por la tarde, acude a la agencia de viajes 'Florida Caribe' de' la localidad guipuzcoana de Ordizia, en donde compra y paga en efectivo los dos billetes del vuelo Bilbao-Estambul, de la línea Turkish Airlines, para el día 12 de septiembre de 2013, y con fecha de retorno 15 de octubre de 2013, que previamente, el día 10 de septiembre, había reservado el propio Pablo .

En Tolosa también residía un ciudadano marroquí a quien se le ha otorgado en el presente procedimiento la condición de testigo protegido ( NUM004 ), a quien Sixto le comentó días antes de su marcha su intención de viajar a Siria para combatir por el islam, diciéndole que al día siguiente volaría desde Bilbao a Turquía, en compañía de otra persona de nombre Pablo , y queambos tenían la intención de cruzar la frontera y entrar en Siria para combatir en una milicia islámica.

De esta forma, el día 12 de septiembre de 2013 Pablo y Sixto toman el vuelo en el aeropuerto de Bilbao, con destino a Estambul, y desde allí se dirigen, en autobús, hasta el puesto fronterizo de Reyhanly/Bab Al Hawa, una de las vías de entrada a Siria, tomadas por los combatientes extranjeros.

Una vez que Pablo ha puesto a disposición de las milicias yihadistas a Sixto , regresa a Turquía, y el día 2 de octubre de 2013, se dirige al aeropuerto de Hatay (Turquía), el más cercano al paso fronterizo de Reyhanly/Bab Al Hawa, en donde, en sus mostradores, cambia el billete de avión de vuelta desde Estambul a Bilbao del día 15 al día 3 de octubre de 2013, abonando en efectivo el recargo que supuso dicha variación en los planes del vuelo.

Sixto permanece en las milicias yihadistas, desconociendo que Pablo hubiera regresado a España, tras tomar el vuelo a Bilbao el día 3 de octubre de 2013'.

A su regreso a Tolosa, Pablo contacta con el testigo protegido NUM004 , a quien le comenta que ha regresado de Siria, en donde había estado combatiendo con una milicia, y que era su intención regresar nuevamente a combatir, esta vez en otra milicia; yle anima a viajar junto a él para integrarse en una milicia yihadista, animándole con promesas como que allí tendría una casa, una reputación, un suelto y esposas a su disposición.

Le dice que el motivo de su regreso no es otro que una desavenencia con el jefe de la milicia en la que combatía referente a la figura del Rey de Marruecos.

NUM004 se muestra partidario de viajar con Pablo a Siria con el fin de combatir en las filas de DAESH, ante lo cual Pablo le dice que él se encargará de todo lo necesario para realizar el viaje, le entrega ropa de combate de color verde y le dice que es muy importante estar en buena forma física, por lo que debe realizar ejercicio.

Las conversaciones que ambos mantenían referidas a esta cuestión las realizaban después de asistir a los rezos en la mezquita de la localidad de Tolosa, adoptando medidas de seguridad para evitar ser seguidos en lugares apartados a la vista de terceros, llegando a comprarse teléfonos de tarjeta prepago con datos de identidad falsos para garantizar la seguridad de sus comunicaciones telefónicas.

Una vez que Pablo convence, a NUM004 para realizar el viaje le expone las posibles rutas, la primera, en avión hasta Turquía, y desde allí a Siria, y la segunda, más segura y barata, por vía terrestre, a través de Rumanía y Bulgaria.

NUM004 , convencido por Pablo de la importancia de luchar por la yihad en Siria, decide emplear sus ahorros en la compra del billete de avión, si bien, Pablo le dice que si necesita ayuda económica él se la prestaría, y le promete que, una vez haya viajado a Siria, se reuniría con él allí.

De esta forma, NUM004 adquiere, en el mes de diciembre de 2014,y por internet, un billete de avión del vuelo Bilbao-Estambul, si bien finalmente no podría hacer uso del mismo al haberse cancelado el vuelo, por lo que adquirió un nuevo billete, esta vez en la agencia de viajes de El Corte Inglés de Tolosa, siendo así que unas horas antes de tomar el vuelo se dirige a la mezquita de la localidad vizcaína de Baracaldo, de nombre Attawhid, en donde comenta a personas de su confianza su intención de viajar a Siria y sus interlocutores le dieron argumentos convincentes para que no lo hiciese, de forma que decide regresar a su domicilio y no tomar el vuelo a Estambul.

Pablo se reunía frecuentemente con otros jóvenes marroquís residentes en distintas localidades de Guipúzcoa, entre ellos con Segundo , a quien le comentó personalmente que había estado en Siria, que le habían sacado fotos y que con ellas le habían amenazado, diciéndole que si no volvía a trabajar con ellos colgarían las fotos en internet y le mandarían a la cárcel'.

Con ello, vemos que queda conformada la construcción de hechos en donde consta la actividad de colaboración con actividad terrorista mediante las actividades de reclutamiento y captación de personas para acudir a Siria a la lucha en favor de la causa terrorista.

Así, no se ha condenado al ahora recurrente por integración en organización terrorista, sino por la vía más leve de externalización en la colaboración con las actividades, pero sin el grado de 'integración' que patrocina el art. 572 CP .

Por ello, el Tribunal señala que 'no se da esa integración entendida en los términos examinados, pues si bien el acusado ha favorecido la actividad de organizaciones terroristas, mediante la captación y traslado de personas para que se integrasen en las filas de las mismas (habiéndose probado contó consumada una captación y en grado de tentativa una segunda), no ha quedado suficientemente probada la integración o pertenencia del acusado a ninguna de las organizaciones terroristas a las que se le acusa de haber pertenecido (Jabhat al-Nusra o a DAESH), al no haberse aportado datos de su integración en la estructura de alguna de estas organizaciones, de la existencia de una dependencia jerárquica y de relación con miembros que pertenezcan a las mismas ni, en definitiva, sobre su vinculación estable y permanente a la estructura criminal de la organización terrorista.

Es por ello, que nos inclinemos por laexistencia de un delito de colaboración con organización terrorista, mediante la captación y traslado de nuevos miembros a la zona de conflicto en donde las organizaciones terroristas actúan y, concretamente, a Siria ( art. 577 C.P ).

Esta captación y ayuda a la incorporación de terceros a la organización terrorista se hacía por el acusado con pleno conocimiento y voluntad de coadyuvar a las actividades terroristas desarrolladas por las milicias a donde enviaba a sus captados en Siria'.

Hace mención el Tribunal a que laconducta de recurrentese sitúa en 'lasconductas individuales que tienen por objeto la captación, el adoctrinamiento, el adiestramiento la formación de terroristas o el traslado de personas', y esto es lo que consta en los hechos probados en cuanto a las actividades de captación de personas que pudieran desplazarse a Siria para luchar en favor de la causa terrorista. Y, por ello, no se le condena por la integración en la organización, sino en un escalón más bajo que se configura en el art. 577 CP de meras actuaciones colaborativas.

Así, frente a la queja que formula el recurrente de error en precepto penal recordemos que cuando el legislador ha previsto en el art 577 CP los actos de colaboración los ubica en dos paneles de conductas, a saber:

El tipo penal objeto de condena, que es el art. 577 CP describe una serie de conductas que describen actos de colaboración con actividades o fines de una organización terrorista. Y para ello, el precepto señala los que podemos desglosar en las conductas siguientes del apartado 1º y 2º:

1.- Llevar a cabo, recabar o facilitar cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo (apartado 1º).

2.- Llevar a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo.

Y, además, en el párrafo 2º cumple el legislador la función de técnica legislativa de concretar lo que se entiende por actos de colaboración. Y para ello los relaciona de la siguiente manera: 'Son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación, acogimiento o traslado de personas, la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestación de servicios tecnológicos, y cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos terroristas, grupos o personas a que se refiere el párrafo anterior.

Con ello, se viene a sancionar cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social. Y en esta línea, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita'.

Del mismo modo, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 104/2019 de 27 Feb. 2019, Rec. 10363/2018 , ya señaló que:

'Con ello, a la hora de diferenciar las conductas del art. 577 CP que propugna el recurrente como actos de colaboración con las conductas de integración del art. 572 CP señalar que el autor de los actos de colaboración descritos en el art. 577 CP se nos manifiesta en el fenómeno del terrorismo como una especie de outsourcing externo terrorista, al modo de subcontratación al margen de la organización para la llevanza de actividades de colaboración externa con la misma.

Con ello, si del relato de hechos probados se desprendiera la existencia de una mera colaboración desde el exterior ad extra, como exponemos, ello nos llevaría a la admisión de la vía del art. 577 CP , pero no es el caso, sino que el grado de implicación es ad intra, ya que en este caso no se trata de 'colaboradores externos a la organización o grupo organizado, como en este caso, sino que se caracteriza su integración en el grupo y la dedicación a llevar a cabo un acto terrorista como fin de los pertenecientes al grupo terrorista, a diferencia de los 'actos de colaboración' que son ejecutados 'desde fuera' sin esa característica de 'integración' que caracteriza al tipo penal del art. 572 CP para diferenciarlo de las conductas ad extra del art. 577 CP .

Este planteamiento nos permite diferenciar el tipo penal del art. 572 CP actual con el art. 577 CP .

Pero es que, además, el propio art. 577.1, párrafo 2º CP nos resuelve el problema de la traducción del concepto jurídico indeterminado 'acto de colaboración' para diferenciarlo del de pertenencia por su relación con los verbos que integran el art. 572 CP y señala que:

En particular son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación, acogimiento o traslado de personas, la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestación de servicios tecnológicos, y cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos terroristas, grupos o personas a que se refiere el párrafo anterior'.

También incidimos, recientemente, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 65/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 10381/2018 que:

'La actuación desplegada por el acusado encaja, de lleno, en el tipo penal previsto en la redacción del artículo 577 en la redacción dada por LO 2/2015, de 30 de marzo sanciona al que 'lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo'. Y en interpretación auténtica, el propio código identifica como actos de colaboración, 'la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación, acogimiento o traslado de personas, la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestación de servicios tecnológicos, y cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos terroristas, grupos o personas a que se refiere el párrafo anterior'; equiparándose a efectos punitivos la 'actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo', así como el 'adiestramiento o instrucción sobre la fabricación o uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o sobre métodos o técnicas especialmente adecuados para la comisión de alguno de los delitos del artículo 573, con la intención o conocimiento de que van a ser utilizados para ello'.

El precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica del colaborante con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización, o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo'.

No se trata, pues, que el recurrente lleve a cabo una conducta de unas ideas de contenido religioso, como propone, sino que los hechos probados describen otro tipo de conductas que ya han sido referidas, y con un claro objetivo de la promoción y facilitación de conductas violentas de terrorismo.

...

Lo trascendente es determinar actos concluyentes de colaboración que tiendan a coadyuvar en los fines de la organización terrorista, y conseguir el propio significado que constituye su verdadero objetivo. Todo ello más allá de ser considerados actos de mera adhesión ideológica a una causa, con la categoría de ser verdaderos actos colaborativos que permitan seguir fomentando y positivizando que la organización cuenta con adeptos a la causa que mediante actos colaborativos eficaces auxilien al fondo nuclear de la actividad terrorista.

Los meros actos de adhesión ideológica no pasarían de ser, así, una mera manifestación de voluntad sobre los que habría que medir su alcance por si podrían enmarcarse, luego, en un delito del art. 578 CP si se diera un paso más que la mera 'adhesión'. Se trata así de la realización de un acto de colaboración objetivamente idóneo ex ante para aportar alguna relevancia a las actividades de la organización terrorista, 'sin necesidad de que se produzca el beneficio efectivo para la organización'.

Ya expuso esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2007 que 'el delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la acción sea potencialmente eficaz'. Y en este caso entendemos que la aportación del recurrente adquiere suma relevancia en la descripción de las actividades informáticas llevadas a cabo.

De no ser relevante la aportación estaríamos hablando de actos neutrales en el fenómeno terrorista, que no son actos de colaboración que integran el tipo penal por el que es condenado el recurrente. Y para ello debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 942/2013 de 11 Dic. 2013, Rec. 214/2013 viene a señalar al respecto que 'La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero'.

En consecuencia, frente a la crítica del recurrente en torno a la condena por el art. 577 CP ,

aunque alude, también, al art. 572 CP , entendemos que el hecho probado descrito en la sentencia conlleva una subsunción de los mismos en el tipo penal por el que ha sido condenado, ya que:

1.- Existen actos de captación de personas para convencerles, como así hizo, de que se desplacen a Siria en favor de la causa terrorista.

2.- Realiza actos concluyentes de captación sin que la metodología empleada pueda subsumirse en meros actos neutrales sin ilícito contenido.

3.- El recurrente coadyuva para captar personas que acudan a la zona de conflicto y apoyo a la causa terrorista.

4.- Tiene como objetivo la conducta declarada probada la incorporación de terceros a la organización terrorista se hacía por el acusado con pleno conocimiento y voluntad de coadyuvar a las actividades terroristas desarrolladas por las milicias a donde enviaba a sus captados en Siria.

5.- La actuación del recurrente se lleva a cabo con conciencia y voluntad de lo que estaba haciendo, y convenciendo a los captados para que se desplazaran a la zona de conflicto, incluso llegando a desplazarse él, aunque regresando de inmediato para continuar con su labor de captación.

Siendo este el hecho probado, está correctamente realizada la subsunción en el tipo penal conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre los actos de colaboración del art. 577 CP , en la línea del denominadooutsourcing terrorista,que desde una posición individual lleva a cabo actos colaborativos de carácter y contenido relevante, y que en ningún caso pueden considerarse neutrales en la forma y fondo en que se han llevado a cabo los actos que constan en los hechos probados.

No existe, pues, el pretendido error en la aplicación del tipo penal tal cual se han conformado los hechos probados de contenido y carácter intangible, no ofreciéndose alternativa de en qué medida y cómo se ha perpetrado la infracción legal alegada.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del artículo 849.2 de la LECRim .

Señala el recurrente como documentos los siguientes:

Declaración del investigado.

- Atestados policiales e informes en relación a los testigos.

- Documentos de manifestaciones y diligencias policiales acreditativas de las intervenciones e identificaciones telefónicas.

- Y cuantas diligencias deriven y guarden relación con los citados.

No cita nada más en apoyo de este motivo.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de 'error facti', existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr - esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Quedan, por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 29.9).

Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS. 4.3.86 , 17.1.92 , 22.7.96 , 23.1.98 ), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4 ).

En la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere.

Los documentos que cita el recurrente carecen de la función y finalidad a efectos casacionales que se exigen por la doctrina antes citada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción del art. 849.1º de la LECrm y art. 5.4 de la LOPJ , en concreto vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 y 17 de la CE en relación con el art. 120 de la CE que exige motivación de las sentencias.

Se expone en el motivo que 'en modo alguno se exponen la justificación o explicación de los puntos anteriores de por qué se condena a determinada pena. Se habla de una supuesta peligrosidad del acusado y para modular la pena de multase valora el hecho de poseer 9.000 euros en su casa, pero de nada más. Además, se viola el art. 72 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena'.

Frente a la queja del recurrente hay que señalar que el Tribunal señala que:

'El artículo 577 del Código Penal (al igual que el artículo 576 del mismo texto legal , redactado antes de la reforma operada por la L.O. 2/2015, de 30 de marzo), que tipifica el delito de colaboración con las actividades o finalidades de una organización terrorista,prevé la pena de cinco a diez años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Laausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, impone la necesidad de acudir a loscriterios que, para la individualización de la pena, se establece en el artículo 66.1° del Código Penal .

La regla de determinación transfiere al Tribunal la responsabilidad de la individualización de la concreta pena imponible en la extensión adecuada, a las circunstancias personales del culpable y a la mayor o menor gravedad del hecho, lo que deberá ser razonado en sentencia. No puede ocultarse, que nos enfrentamos ante unoshechos de notable gravedad, por cuanto la actividad de captación y de traslado de personas a las filas de organizaciones terroristas incide sobremanera en la Paz y la vida de terceros.

Elconcepto de gravedad que se menciona en el artículo 66.1° CP , reclama, por tanto, enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivasde análisis que contemplen factores tales como, la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

Y es por ello que entendemos adecuada laimposición de la pena en el grado superior de su mitad inferior, de siete años de prisión, y ello dado elalto grado de peligrosidad alcanzado por el acusado, quien no solo logró convencer a dos personas, jóvenes, para que se unieran a las filas de las milicias terroristas combatientes en Siria, llegando una de ellas a incorporarse efectivamente a dichas organizaciones, siendo así que esta falleció más adelante como fruto de su actividad terrorista.

Larelevancia y persistencia de la labor mediante la que prestaba su colaboración con las organizaciones terroristas a las que enviaba jóvenes por él captados, hace que deba considerarse deespecial gravedad su conducta, de forma que la pena adecuada, sea la anteriormente señalada ( art. 66 , 62 y 72 CP ).

La multa, teniendo en cuenta eldinero que fue intervenido en su domicilio al acusado, de 9.000 euros, y de la actividad profesional del mismo, de donde se desprende una cierta capacidad económica, se estima procedente en20 meses, con una cuantía de 15 euros diarios. También procede imponerle la inhabilitación absoluta que alcanzará hasta los seis años siguientes al de duración de la pena privativa de libertad, y la libertad vigilada durante 5 años, recogidas en el art. 579 bis siendo esta su extensión mínima'.

Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar,la gravedad de la culpabilidad del autorexpresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en unacantidad de penaque el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de laexistencia de un razonamientoen el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer unapena acorde a la gravedad de la culpabilidady, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.

También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:

'1.- El grado de discrecionalidad.

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria'( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

2.- La motivación en el mínimo legal.

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero )'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a lascircunstancias personales del delincuenteson las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Lagravedad del hechoa que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hechoha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, porcuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo,la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, dela intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de lascircunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida delgrado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta lamayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito,en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Pues bien, en este caso existe un suficiente razonamiento acerca de estas circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de construir su motivación en atención a los conceptos que cita y cifra en orden a que se apunta que se trata de'hechos de notable gravedad, por cuanto la actividad de captación y de traslado de personas a las filas de organizaciones terroristas incide sobremanera en la Paz y la vida de terceros',y que existe un 'alto grado de peligrosidad alcanzado por el acusado, quien no solo logró convencer a dos personas, jóvenes, para que se unieran a las filas de las milicias terroristas combatientes en Siria, llegando una de ellas a incorporarse efectivamente a dichas organizaciones, siendo así que esta falleció más adelante como fruto de su actividad terrorista.

Larelevancia y persistencia de la labor mediante la que prestaba su colaboración con las organizaciones terroristas a las que enviaba jóvenes por él captados, hace que deba considerarse deespecial gravedad su conducta, de forma que la pena adecuada, sea la anteriormente señalada ( art. 66 , 62 y 72 CP )'.

Existe, por ello, el suficiente grado de motivación en esa individualización judicial de la pena, constatada a objetividad en la gravedad de la conducta que queda en el relato de hechos probados con absoluta claridad en la actividad de captación de jóvenes para conducirlos a esa actividad tan peligrosa como es la de acudir a zonas de conflicto bélico y con elevadas posibilidades de acabar con la vida de las personas reclutadas y llevadas al lugar del conflicto, como así consta reiteradamente.

En cuanto a la pena de multa recordar que el arco está entre 18 y 24 meses de multa y la impuesta es de 20 meses en la franja inferior, pero no en la mínima por la motivación que lleva a cabo el Tribunal, a cuyo tenor:

'La multa, teniendo en cuenta eldinero que fue intervenido en su domicilio al acusado, de 9.000 euros, y de la actividad profesional del mismo, de donde se desprende una cierta capacidad económica, se estima procedente en20 meses, con una cuantía de 15 euros diarios. También procede imponerle la inhabilitación absoluta que alcanzará hasta los seis años siguientes al de duración de la pena privativa de libertad, y la libertad vigilada durante 5 años, recogidas en el art. 579 bis siendo esta su extensión mínima'.

La motivación de la cuantía y extensión debe ser considerada suficiente en atención a las explicaciones antes reseñadas.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Señala el recurrente que 'no existe prueba de cargo y que la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía delito', o que 'es necesaria la constatación de hechos significativos, probados, de que el acusado ha decidido pasar a la acción'. Además, que 'la mera presencia de contenidos ideológicos, si no llegan a rebasar este pilar ni materializarse con actos concretos, no son suficientes a los efectos exigidos por el tipo. El adoctrinamiento requiere de expresiones enaltecedoras o justificadoras.

Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , STS 45/2011 de 11 Feb. 2011 ) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 , en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar,debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar,se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar,debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 :

'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

a.- El primero cuando exige quela actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuandoexige una valoración racional de la prueba testifical.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 2002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto deverificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio ; 87/2001, de 2 de abril ; 233/2005, de 26 de septiembre ; 267/2005, de 24 de octubre ; 8/2006, de 16 de enero ; y 92/2006, de 27 de marzo ).

En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio );

2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ); y

4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Pues bien, frente a la queja del recurrente el Tribunal señala que:

'Los hechos declarados probados en la narración fáctica de esta sentencia, aparecen plenamente acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en la declaración del acusado; las testificales, tanto de personas que conocían al acusado y a algunas de las personas que él mismo habría captado, como del testigo protegido cuya incorporación al acto del juicio se realizó como prueba preconstituida, y las de los funcionarios policiales que llevaron a efecto esenciales diligencias de investigación de los hechos producidos y el análisis de los efectos y documentos que involucran al acusado, obtenidos en el registro domiciliario que fue practicado a su presencia; además de la documental incorporada a las actuaciones, que no ha sido impugnada'.

Se recoge que el recurrente reconoce que fue a Turquía con Sixto , aunque el Tribunal concluye que 'una vez allí se dirigieron a la zona fronteriza con Siria, y que en un momento dado Sixto se fue con otra persona a Siria, sin decirle nada al respecto, y que permaneció en Turquía hasta que se le acabó el dinero que llevaba, cambiando la fecha del vuelo, en un aeropuerto cercano a la frontera con Siria, sin que llegase a adentrarse en ese país'.

Pues bien, las pruebas en las que se basa el Tribunal para fundar su condena se centran en las siguientes:

1.- La declaración del testigo protegido NUM004

Señala el Tribunal que:

'En el acto del juicio tuvo entrada como prueba preconstituida la declaración prestada por el testigo protegido NUM004 , tuvo lugar, ante el Magistrado Juez Instructor, el día 15 de marzo de 2017, bajo la fe del Sr. Letrado de la Administración de Justicia y a presencia del Ministerio Fiscal, del acusado, Pablo , y del letrado de este, Gonzalo Cancho Candela, haciéndose constar expresamente que la declaración testifical se hacía a efectos de constituir prueba anticipada, la cual, a instancias de la acusación pública, se escuchó en el acto del juicio, ante la incomparecencia del testigo, que había regresado a su país de origen.

Se reprodujo la declaración -mediante su audición íntegra- en el juicio oral, lo que permitió a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, por lo que se puede considerar respetado el derecho a la contradicción,y en aquella actuación preconstituida tuvo intervención, sin traba ni limitación alguna, el letrado que asumía la defensa del acusado que ahora impugna la introducción de la declaración del testigo en el acto del juicio, y no solo el letrado, sino que, y como puede apreciarse en la grabación, el Magistrado Juez Instructor, concedió la palabra al propio acusado para que, tras oír al testigo, pudiera formularle las preguntas que tuviese a bien o realizar las observaciones que a su derecho convinieren.

Por lo demás, la declaración se hizo en presencia del Magistrado Instructor, del Letrado de la Administración de Justicia y del Ministerio Público.

No se aprecia, pues, obstáculo alguno para el aprovechamiento probatorio, pues es obvio que la prueba preconstituida cumple con todos los requisitos necesarios para ser objeto de valoración.

Y dicha declaración resulta especialmente significativa en el presente caso, dada la persistente, coherente y creíble versión que ofrece el testigo protegido NUM004 , cuando manifiesta:

.- Que conocía al joven Sixto , pues frecuentaban los mismos lugares de rezo.

.- Que en septiembre de 2013, Sixto le comunica que tiene intención de combatir por el islam en el conflicto de Siria.

.- Que le participa que va a comprar billetes de avión para ir desde Bilbao a Siria, cruzar la frontera de Turquía con Siria e integrarse en una milicia de combate islámica.

.- Que días más tarde Sixto le pide que no comente su decisión de ir a Siria con nadie.

.-Que en el mes de septiembre de 2013 su amigo Sixto le dice que al día siguiente volaría desde Bilbao a Turquía, en compañía de otra persona de nombre Pablo , y que ambos tenían la intención de ir a Siria a combatir en una milicia islámica.

.-Que un mes después de la despedida de Sixto se encontró con Pablo en Tolosa, quien había regresado de Siria, y este le dice que ha regresado porque no le gustaba la milicia donde combatía, confirmándole su intención de combatir en otra milicia, pidiendo al testigo protegido que le acompañe:

.- Que el motivo de su regreso lo es por desavenencia con el jefe del grupo derivadas de la figura del Rey de Marruecos.

.- Que Pablo le dice que, cuando esté preparado, viajarán ambos juntos a combatir a Siria, y que irán por la misma vía por la que fue con Sixto .

.- Que el testigo protegido manifestó a Pablo su voluntad en viajar cuanto antes para combatir en Siria, indicándole Pablo que él se encargaría de todo, llegando a entregarle unos días después, ropa de combate de color verde.

.- Que Pablo le indicó que realizase una preparación física intensiva.

.-Que se veían en la mezquita de Tolosa, saliendo juntos de la misma, adoptando Pablo medidas de seguridad para evitar ser seguidos, trasladándose de lugares apartados.

.- Que, para su comunicación, Pablo decidió que utilizasen teléfonos móviles con tarjeta prepago adquiridas utilizando datos de identidad falsos.

.- Que Sixto le llamó desde Siria, manifestándole estar contento, pero que se había pasado de la milicia del Frente Al Nusra a la de Estado Islámico. En una de esas llamadas, Sixto le pregunta por Pablo ; y al contestar el testigo protegido que el mismo estaba en Tolosa, Sixto se extrañó, y le encarga que le diga que tiene que regresar cuanto antes para combatir.

.- Que Pablo le dijo que cuando se encontrase en Siria iba a tener: una casa; una reputación, un sueldo y esposas a su disposición.

.- Que le indicó que había nuevas rutas para viajar a Siria, más baratas y seguras; a través de Rumania y Bulgaria.

.- Que convencido de la importancia de combatir por el Islam, empleó sus ahorros en la compra de un billete de avión, manifestándole Pablo que si necesitaba ayuda económica para el viaje, se la prestaría.

.- Que Pablo le dijo que él se reuniría con el testigo Protegido en Siria, una vez que viajase.

.- Que adquirió por internet un pasaje de avión desde Bilbao a Estambul, pero no pudo tomar ese vuelo al ser cancelado por problemas técnicos. Que en la agencia de viajes de el Corte inglés de Tolosa adquirió un nuevo billete para el mismo trayecto, pero horas antes de tomar este vuelo se dirigió, a la mezquita de Baracaldo, en donde comentó sus intenciones a familiares que acuden a esa mezquita, quienes le quitaron de la cabeza su idea de viajar a Siria y de combatir en la 'yihad'.

.- Que cuando Pablo se entera de que ha decidido no viajar a Siria rompieron las relaciones y se dejaron de hablar.

.- Que a primeros del mes de agosto de 2016 se enteró de que Sixto había fallecido combatiendo en las filas de Estado Islámico, y que desconoce si Pablo ha captado a más jóvenes para su integración en las citadas organizaciones terroristas'.

2.- Segundo .

Señala el Tribunal que 'también se recibió declaración testifical a Segundo , quien manifestó queel acusado Pablo le había dicho que había estado en Siria, y que le, dijo 'yo he estado allí en Siria y me han sacado las fotos, y con esas fotos me han amenazado que si no vuelves a trabajar con nosotros vamos a colgar las fotos por internet y te mandaremos a la cárcel'.

En lacomunicación telefónica intervenida a este testigo, en fecha 14 de noviembre de 2017 se refiere a ' Pablo el ' Chiquito ', como el responsable de, haber enviado a Sixto a Siria, cuando comenta a su interlocutor: ' Pablo el Chiquito ...es él quien le marcó el camino, se fue desde Bilbao. Yo andaba con Chiquito , pero no sabía que ...', si bien en el acto del juicio manifestó que realizó esta afirmación por haberlo oído comentar por Tolosa, pero que no tiene constancia de ello.

3.- Declaración de agentes policiales.

Con respecto a la declaración de los agentes que intervinieron en las investigaciones se recoge que:

a.- Se recibió declaración a los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , quienesratificaron los informes emitidos obrantes en la causa respecto a las vigilancias y seguimientos policiales del acusado, Pablo , reiterando que, a su juicio, adoptaba medidas de seguridad para observar ser seguido u observado, y que le habían visto reunido con personas de origen magrebí, y más jóvenes que él.

b.- Asimismo, declararon los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM014 y NUM015 ,instructor y secretario, respectivamente, del atestado policial, quienes ratificaron el contenido de los informes policiales por ellos elaborados.

c.- Se oyó en calidad de peritos a los agentes del Cuerpo Nacional de policía NUM016 y NUM017 , quienes ratificaron su informe sobre los elementos electrónicos intervenidos en el registro del domicilio de Pablo , concluyendo que rastreado el módulo wifi ESP8266 Testboard intervenido, la utilización de este módulo en artefactos explosivos improvisados da resultado negativo.

d.- Por último, se recibió declaración, como peritos a los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM018 y NUM019 , quienes ratificaron el informe económico financiero elaborado y obrante en autos, en el que se concluye que 'la documentación bancaria demuestra la inexistencia de intención de Pablo de permanecer en zona de conflicto, pues días previos a su, marcha, sus cuentas no sufrieran alteraciones significativas en, su operatividad...la cuenta bancaria de la entidad Caja Laboral popular que titulariza Pablo junto a su pareja, ni muestra la operativa usual de otros desplazados previamente radicalizados', indicando que, por otra parte, la diferencia de Pablo , la cuenta bancaria que titulariza Sixto en la misma entidad bancaria sí muestra el comportamiento de un Foreign Fighter:

1. Retira el poco dinero que había pocos días antes de su marcha.

2. Después de ese reintegro, la cuenta queda prácticamente sin saldo.

3. Tres días antes de marcharse a Turquía adquiere ropa de camuflaje y ropa de abrigo, compras que no había realizado con anterioridad.

Y termina señalando que 'el análisis de estas cuentas, junto 'al resto de documentación, hasta la fecha remitida por la BPI de Bilbao, hace inferir a esta Unidad de investigación que Pablo realmente no tenía intención de unirse de forma permanente como combatiente en Siria a la organización terrorista alguna, Sino acompañar a Sixto , hasta su paso a las filas de Jabath al Nusra en Siria. Afianzando las relaciones con otros miembros de la organización sobre el terreno, en futuros envíos de nuevos jóvenes captados y radicalizados en España'.

e.- Para terminar, el funcionario del Cuerpo Nacional de policía con, número de identificación NUM020 ratificó el contenido del 'Informe ejecutivo Final' obrante en la causa'.

La valoración de la prueba es suficiente aunque no sea compartida por el recurrente. Han existido seguimientos policiales al recurrente, quien adoptaba fuertes medidas de seguridad para evitar su control de la actividad que desplegaba, pero el Tribunal, lejos del alegato del recurrente no condena haciendo mención a ideales religiosos, o mera referencia a expresiones violentas, sino que la sentencia está motivada por los actos de colaboración descritos en el art. 577 CP , que antes se ha desarrollado, y en concreto por la captación de personas para llevarles y dirigirles a centros de conflicto donde combatían los grupos terroristas a los que apoyaba el recurrente, y para los que constituyen piezas esenciales en su infraestructuras losoutsourcing terroristas,que no quedan dentro de la organización como tal, de ahí que el Tribunal no lo condene por la vía del art. 572 CP , que era la acusación que llevó a cabo la fiscalía, pero que fue derivada por el Tribunal a la más leve del art. 577 CP por integrar los hechos probados actos de captación que se erigen dentro de la vía de la 'colaboración'con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítuloa que se refiere el art. 577 CP .

Los hechos probados reflejan el resultado de la prueba practicada en donde ha sido concluyente la declaración del testigo protegido y del testigo a quien se interviene el teléfono y de ello comprueba el Tribunal el contenido de la grabación donde recoge el episodio del recurrentecomo el responsable de haber enviado a Sixto a Siria.

Pero es concluyente la declaración del testigo protegido en cuanto implica directamente al recurrente como el responsable de captar y convencer a Sixto para ir a luchar a Siria a favor de la causa terrorista, pero regresando a España de nuevo para continuar su labor de captación, lo que sorprendió a éste cuando se entera de que había regresado por el testigo protegido, con el que también hace gestiones para captarlo y realizar la misma operación de llevarlo a Siria para el mismo fin. Estas actividades del recurrente quedan perfectamente descritas en la declaración del testigo protegido, y han sido tenidas en cuenta por el Tribunal para su integración en el relato de hechos probados, contando que de las investigaciones policiales se llega a desprender que el recurrente no movía su cuenta corriente de una manera de la que se pueda deducir que se iba a Siria a combatir como otros que recurrían a agotar sus ahorros para tener disponible económico con el que afrontar sus gastos, de lo que deduce el Tribunal que su función era más bien de una especie de 'correo' que se limitaba a llevar personas que captaba para regresar de nuevo a seguir con su operativo externalizado al grupo organizado, de ahí que su condena gire por la vía del art. 577 CP , y no por el art. 572 CP , como hemos señalado.

Y aunque ya hemos tratado la cuestión de la infracción de ley alegada por la vía del art. 577 CP en el primer motivo hay que recordar ante el alegato que se realiza de que no existe prueba de cargo para condenar, que la antes reseñada sí que lleva al Tribunal, y debe confirmarse la motivación, de que con ello, la actividad del recurrente se concebía ya como típica en tanto en cuanto realizaba esos actos de 'captación' que quedan probados, ya que como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2018 de 16 Ene. 2018, Rec. 10286/2017 :

'Debe destacarse además que el delito de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista, en su modalidad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, dirigido a lograr que determinados sujetos se incorporen a aquellos movimientos o que puedan perpetrar hábilmente cualquiera de los delitos de terrorismo que el código penal contempla ( art. 577.2 Código Penal ),no precisa como corolario que se materialice el éxito de la contribución ambicionada, sino que reclama únicamente la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, consumándose el comportamiento delictivo desde que la actividad se orienta a favorecer un resultado provechoso para los fines terroristas, siempre que la ayuda venga pertrechada de un contenido que, racionalmente, muestre capacidad y eficiencia para lograr el éxito'.

Con ello, no se precisó que el recurrente consiguiera su objetivo con respecto al testigo protegido, sino que realizó todos los actos que eran imprescindibles para tal fin.

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 655/2017 de 5 Oct. 2017, Rec. 10208/2017 se recoge que:

'El delito, por lo demás, no exige la obtención de los resultados perseguidos por el culpable pues la propia descripción del tipo nos habla de desplegar 'cualquier actividad de captación, adoctrinamiento ....', consecuencia de su naturaleza de delito de 'simple actividad' y no 'de resultado'.

Por lo demás el propósito inequívoco del acusado queda plasmado en su comportamiento descrito en el factum'.

Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 512/2017 de 5 Jul. 2017, Rec. 10071/2017 se añade que:

'En el Preámbulo de dicha norma, se alude a la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 2178, aprobada el 24 de septiembre de 2014, cuyo contenido lo conecta con el terrorismo internacional de corte yihadista caracterizado precisamente, por haber incorporado nuevas formas de agresión, consistentes en nuevos instrumentos de captación, adiestramiento o adoctrinamiento en el odio, para emplearlos de manera cruel contra todos aquellos que, en su ideario extremista y violento, sean calificados como enemigos. Nuevas amenazas que indica deben ser combatidas con la herramienta más eficaz que los demócratas pueden emplear frente al fanatismo totalitario de los terroristas: la ley.

Hasta hora, refiere el Preámbulo, la respuesta penal al terrorismo se articulaba, en la sanción de quienes pertenecían, actuaban al servicio o colaboraban con organizaciones o grupos terroristas, donde el eje del tratamiento penal del terrorismo procedía de la definición de la organización o grupo terrorista y la tipificación de aquellas conductas que cometían quienes se integraban en ellas o, de alguna forma, prestaban su colaboración; pero ahora, sin perder esa perspectiva de tipificación de las conductas articuladas en torno a organizaciones o grupos terroristas, la reforma legal atiende a una actualización de la normativa para dar cabida al fenómeno del terrorismo individual y a las conductas que constituyen la principal preocupación de la comunidad internacional, en línea con la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas citada.

...

El nuevo artículo 577 sanciona en su apartado segundo, dentro del precepto dedicado a los actos de colaboración -no de pertenencia o integración- y con las mismas penas contempladas en el apartado primero -prisión de cinco a 10 años y multa de 18 a 24 meses-,las actividades de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, tal como se precisa en el Preámbulo de la Ley 2/2015, que en relación al artículo 577 dice que dicho precepto recoge la tipificación y sanción de las formas de colaboración con organizaciones, grupos o elementos terroristas o que están dirigidas a cometer delitos de terrorismo, y añade que se contemplan en el mismo específicamente lasacciones de captación y reclutamiento al servicio de organizaciones, grupos o elementos terroristas o que estén dirigidas a cometer delitos de terrorismo, agravando la pena cuando se dirigen a menores, personas necesitadas de especial protección o a mujeres víctimas de trata.

En el caso presente no puede aceptarse que la actuación del recurrente se limitase a esa pertenencia a dos foros de opinión y que no pueda ser subsumida en el artículo 577.2 CP .

En efectohemos de partir de que:

a.- Captar, en la acepción cuarta del diccionario de la Real Academia es 'atraer a alguien o ganar su voluntad o afecto'.

b.- Adoctrinar 'enseñar o inculcar a alguien las ideas o conocimientos de una determinada doctrina'.

c.- Y adiestrar en la acepción primera es' hacer a una persona diestra en la práctica de una actividad y en la tercera 'guiar, encaminar a una persona'.

Con ello, vemos que la conducta declarada probada que se integra en el 'factum' está constituida por un resultado probatorio que se entiende 'suficiente' y con una prueba de cargo relevante a cuya validez nos referimos en el siguiente motivo, pero que ha sido tenida en cuenta por el Tribunal para el dictado de la condena por haber reconocido que la conducta del recurrente se integraba en el tipo penal del art. 577 CP con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la LECRIM . Vulneración del artículo 704 LECRim y por vulneración del artículo 726 de la LECRIM , en relación con el 730.

Señala en primer lugar el recurrente que 'todos los policías que han declarado como testigos en el juicio oral se encontraban en la misma salaantes de declarar,por lo que han podido comunicarse y por tanto, haber podido contaminarse a la hora de declarar en el presente procedimiento, no obstante esto si se ha cumplido con la incomunicación posterior después de declarar, pero no así antes. Además todos los Peritos, también Policías, han podido compartir impresiones con los Policías que habían declarado previamente'.

Hay que tener en cuenta que la auténtica prueba de cargo ha sido el testigo protegido que declaró mediante prueba preconstituida, y en la testifical del antes citado que hasta puso en duda el contenido de lo que consta en la grabación telefónica, interpretando sus propias claras palabras, limitándose la eficacia probatoria de los agentes a lo referente al nivel de vida y los movimientos bancarios, es decir, la aprehensión del dinero en su casa, que es reconocido por el propio recurrente al reconocer en el recurso quese valora el hecho de poseer 9.000 euros en su casa,pero de nada más,lo que sirve para determinar la cuantía de la multa y el dato indiciario coadyuvante de los movimientos de la cuenta del recurrente afín a cuáles eran sus reales intenciones.

Con ello, no es posible apelar a la clásica ubicación de los testigos y peritos antes del juicio en el mismo lugar, ya que la incomunicación correcta es la que se lleva a cabo después de declarar a fin de evitar que se conecten entre los que han declarado y los que faltan por declarar, con lo que el riesgo de que antes del juicio se vean o comenten los testigos incidencias del caso es algo que resulta obvio y no provoca indefensión o infracción alguna, ya que lo correcto y exigente es la incomunicación posterior, que es la que es la garantista ante la posible comunicación ex post, pero no la de antes. No se explicita, en cualquier caso, qué concreta declaración testifical ha podido ser objeto de contaminación ex post, y no antes, al objeto de valorar su incidencia en el resultado valorativo.

El motivo se desestima en este aspecto.

Y con respecto a la forma de llevarse a cabo la declaración del testigo hay que reseñar que el Tribunal señala de forma expresa que:

'En el acto del juicio tuvo entrada como prueba preconstituida la declaración prestada por el testigo protegido NUM004 , tuvo lugar, ante el Magistrado Juez Instructor, el día 15 de marzo de 2017, bajo la fe del Sr. Letrado de la Administración de Justicia y a presencia del Ministerio Fiscal, del acusado, Pablo , y del letrado de este, Gonzalo Cancho Candela, haciéndose constar expresamente que la declaración testifical se hacía a efectos de constituir prueba anticipada, la cual, a instancias de la acusación pública, se escuchó en el acto del juicio, ante la incomparecencia del testigo, que había regresado a su país de origen.

Se reprodujo la declaración -mediante su audición íntegra- en el juicio oral, lo que permitió a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, por lo que se puede considerar respetado el derecho a la contradicción,y en aquella actuación preconstituida tuvo intervención, sin traba ni limitación alguna, el letrado que asumía la defensa del acusado que ahora impugna la introducción de la declaración del testigo en el acto del juicio, y no solo el letrado, sino que, y como puede apreciarse en la grabación, el Magistrado Juez Instructor, concedió la palabra al propio acusado para que, tras oír al testigo, pudiera formularle las preguntas que tuviese a bien o realizar las observaciones que a su derecho convinieren.

Por lo demás, la declaración se hizo en presencia del Magistrado Instructor, del Letrado de la Administración de Justicia y del Ministerio Público'.

Debe destacarse, y esto es sumamente importante, mantener la doctrina al respecto sobrela necesidad de que las pruebas se practiquen en el juicio oral.Pero este pronunciamiento tiene sus excepciones en supuestos especialmente tasados que giran en orden a la preconstitución de la prueba para el supuesto de que la misma fuere de imposible práctica en el acto del plenario. Para ello, la LECRIM prevé la vía de los arts. 448 , 730 y 777.2 LECRIM , en cuanto al aseguramiento de estas declaraciones, siempre y cuando se garantice la debida contradicción en la práctica de la preconstitución de la prueba.

Así pues, esto es lo que ocurrió en este caso, ya que aunque se preconstituyó la prueba, garantizando la debida contradicción, como consta al folio 269 a 275 de las actuaciones ante el Juez Central de Instrucción, se intentó la debida citación al juicio oral del testigo protegido, que era lo correcto procedimentalmente. Y así consta la búsqueda del testigo protegido, pero constando expresamente la contestación del oficio policial en autos de que tras las diferentes gestiones llevadas a cabo, el resultado de las mismas para la localización del Testigo Protegidohan resultado infructuosas y con sentido negativo. Ello determina que la Fiscalía, (folio nº 119 del Rollo de Sala) informara en el sentido de interesar la reproducción de la prueba anticipada impropia en el acto del juicio oral, dado que se había grabado a presencia de las partes, garantizando la debida contradicción. Y ello es lo que ocurre en el acto del juicio oral, cuando al llegar al momento de la práctica de la testifical, y ante la incomparecencia, se reprodujo la grabación de la declaración del TP, que se llevó a cabo en la instrucción con todas las garantías y debida contradicción.

Con ello, se ha dado cumplimiento a la necesidad de que las pruebas se practiquen en el plenario, como se ha intentado con la citación del TP, pese a lo cual las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado responden en sentido negativo a su localización. Y es que debe dejarse sentado quela preconstitución de prueba respecto a los testigos por la vía del art. 777.2 LECRIM no da un derecho a que el testigo elija si acudirá al juicio, o no, debidamente citado, sino que la grabación de las declaraciones no exime del intento de citación y que si se ha conseguido ésta deban comparecer,no quedando a la decisión del testigo comparecer, o no, si su declaración ya ha sido grabada. La obligación lo es de comparecer, pero si la localización es infructuosa, como en este caso ocurre, es cuando emerge la opción de quien propone al testigo, como aquí fue la acusación, de interesar la reproducción de la grabación en el plenario, a fin de 'elevar a éste' dicha prueba preconstituida.

Con ello, se han cumplido los presupuestos exigidos legalmente para la práctica de una prueba de cuya posibilidad se dude su realización en el acto del juicio. Y es lo que motiva que se haya dado lugar a la lectura por la vía del art. 730 LECRIM , como motiva el Tribunal con acierto. Pero es que, además, esto es lo que ocurre con frecuencia con testigos que regresan a sus países, para lo que el art. 777.2 LECRIM prevé queCuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.

A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.

Y esto es lo que se ha realizado en el presente caso al llevarse a cabo las siguientes previsiones:

1.- Articular la prueba preconstituida ante el caso de un testigo que puede que no comparezca el día del juicio.

2.- La prueba se llevó a cabo ante el Magistrado Juez Instructor, el día 15 de marzo de 2017, bajo la fe del Sr. Letrado de la Administración de Justicia y a presencia del Ministerio Fiscal, del acusado, Pablo , y del letrado de este, Gonzalo Cancho Candela.

3.- Se hace constar expresamente en la instrucción que la declaración testifical se hacía a efectos de constituir prueba anticipada.

4.- El día del juicio, a instancias de la acusación pública, se escuchó en el acto del juicio, ante la incomparecencia del testigo, que había regresado a su país de origen.

5.- En la actuación preconstituida tuvo intervención, sin traba ni limitación alguna, el letrado que asumía la defensa del acusado que ahora impugna la introducción de la declaración del testigo en el acto del juicio, y no solo el letrado, sino que, y como puede apreciarse en la grabación, el Magistrado Juez Instructor, concedió la palabra al propio acusado para que, tras oír al testigo, pudiera formularle las preguntas que tuviese a bien o realizar las observaciones que a su derecho convinieren.

Con ello, se han cumplido los presupuestos exigentes para la validez de la prueba preconstituida en las declaraciones de testigos que residen en otros países y ante la eventualidad de su incomparecencia se 'asegura' la declaración' por la vía de la preconstitución de la prueba, de tal manera que queda garantizada la contradicción en este caso por la presencia del letrado del acusado, y del propio recurrente, al que, incluso, consta en la sentencia que se le permitió preguntar al testigo, lo cual eleva el grado de cumplimiento de la debida contradicción.

La queja del recurrente no puede prosperar por cuanto el Tribunal ha escuchado esa declaración por su reproducción en el juicio, y es por esa reproducción, que conlleva la 'elevación de esa prueba al plenario' por lo que le permite al Tribunal considerarlo como prueba válida y en este caso de cargo para enervar la presunción de inocencia.

La debida contradicción que se llevó a cabo en la forma y manera en que se practicó la prueba preconstituida ha garantizado la debida contradicción, que es la exigencia que esta Sala del Tribunal Supremo ha requerido en las pruebas preconstituidas que 'se elevan al plenario', en este caso por su reproducción de la grabación en el juicio oral.

Así, hemos señalado en la sentencia 392/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 955/2017 que:

'Una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]'. Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial'.

Con ello, la metodología seguida en este caso le otorga valor probatorio al haberse asegurado la debida contradicción, y luego en el plenario articular la 'elevación de la prueba preconstituida'.

Sobre este tema se ha debatido con frecuencia al objeto de distinguir entre:

1.- Prueba anticipada en sentido propio.

2.- Prueba anticipada en sentido impropio, llamada así por algunos al diferenciarla propiamente de la prueba preconstituida documental.

Recordamos en este punto en la sentencia antes citada 392/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 955/2017 que:

'Así en STS 28-7-2009 (S. 849/2009 ); y 1375/2009, de 28-12, se concreta debidamente el ámbito de lo que se entiende comoprueba anticipada y preconstituida:

a)Prueba anticipada en sentido propio: (ante el juez o tribunal de enjuiciamiento).

Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en elprocedimiento ordinario por el art. 657-3º- que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero (En el escrito de acusación se podrá solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral, así como la adopción, modificación o suspensión de las medidas a que se refieren los artículos 763, 764 y 765, o cualesquiera otras que resulten procedentes o se hubieren adoptado, así como la cancelación de las tomadas frente a personas contra las que no se dirija acusación)y 784-2, 2(En el escrito de defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada)que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la 'práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'.

En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en laanticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de las pruebas, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.

b)Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio (Se practica ante el juez instructor y se 'eleva al plenario').

Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como'prueba preconstituida' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la pruebano se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; ydenominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio'.

Algunos autores reservan el término de 'prueba preconstituída' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

Se llame de una o de otra manera,este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación,el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son:

a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península';

b) En cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;

c) En cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviadosin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y

d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial'.

En el presente caso se ha hecho mención en la sentencia a esta imposibilidad, pero el propio art. 777.2 LECRIM lo que hace es prever de forma razonable que el testigo no podrá comparecer, y esto es lo que ocurrió en su momento sin que ello fuera objeto de impugnación alguna, por lo que su uso reglado el día del juicio, apelando al artículo citado no puede prosperar en esta sede casacional, por haberse llevado a cabo la prueba anticipada en sentido impropio siguiendo las exigencias del art. 777.2 LECRIM asegurando la prueba y la debida contradicción, y haciendo lo que la LECRIM prevé para estos casos.

También da validez a la práctica de las pruebas anticipadas impropias reproducidas en el plenario la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2017 de 22 Dic. 2017, Rec. 302/2017 , que señala que:

'Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.

Dirá la STS 686/2016, de 26 de julio :

'Confluyen en esta materia principios y factores de diverso signo que exigen una cuidadosa disección. No estamos ante una cuestión de reglas (la declaración vale o no vale), sino de principios: sopesar los valores en juego y en aparente conflicto para alcanzar un deseable equilibrio entre los derechos concernidos que parecen enfrentados.

Aquíla declaración prestada en la fase de instrucción y visionada en el juicio oral es rescatable, constituye material probatorio idóneo para alimentar la convicción de culpabilidad. No hay una merma de garantías tal que lo inutilice.

a.-Derecho del acusado a interrogar a los testigos.

El primer tema concernido en esa cuestión es el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE . Es ingrediente esencial del principio de contradicción exigencia del derecho de defensa.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH están recreados por abundante jurisprudencia del TEDH, 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario' ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá c. Italia ).

No es ese sin embargo un axioma pétreo e impermeable a matizaciones que, como se verá, ha ido introduciendo el propio TEDH ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre ). La reciente STEDH de 19 de febrero de 2013 (Caso Gani contra España ), a la que aludiremos extensamente, después de reiterar el principio general, alude a esas modulaciones: '...el articulo 6 § 3 (d) del Convenio es un aspecto especifico del derecho a un proceso equitativo amparado por el articulo 6 § 1 que debe ser tomado en cuenta en cualquier valoración de la equidad del procedimiento. En consecuencia, la queja ha de ser examinada desde la perspectiva de las dos disposiciones tomadas en su conjunto (ver, entre otros, Asch c. Austria, 26 de abril de 1991, §25, series A nº 203, y S.N. c. Suecia, nº 34209/96 , § 43, TEDH 2002-V)...

...38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas.

Sin embargo,la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados.

Como regla,esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento(ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110).

Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC], nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).

A este respecto, el TEDH manifiesta que el párrafo 1 del artículo 6, combinado con el párrafo 3 requiere que los Estados Partes tomen todas las medidas adecuadas para posibilitar al acusado interrogar o hacer interrogar a los testigos en su contra (ver, Sadak y Otros c. Turquía (nº 1), nº 29900/96, 29902/96 y 29903/96, § 67, TEDH 2001-VIII). Esta medida forma parte de la diligencia que deben ejercer las Altas Partes Contratantes con el fin de garantizar, de una manera efectiva, el disfrute de los derechos que ampara el articulo 6 (ver, entre otros, Colozza c. Italia, 12 de febrero de 1985, § 28, series A nº 89). No obstante, impossibilium nulla obligatio est; siempre y cuando que no se pueda acusar a las Autoridades de falta de diligencia en sus esfuerzos en conceder al demandado la oportunidad de interrogar a los testigos en cuestión, la indisponibilidad de los testigos, como tal no es óbice para interrumpir el proceso (ver Artner c. Austria, 28 de agosto de 1992, § 21, series A nº 242-A; Mayali c. Francia, nº 69116/01, § 32, 14 de junio de 2005 ; y ?. c. Letonia, nº 14755/03, § 94, 24 de enero de 2008).

El TEDHenfatiza ciertamente el derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los arts. 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero no eleva la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.

Y, por supuesto,considera en principio suficientemente cumplida esa condición con el interrogatorio asumido por la dirección letrada aunque no se desarrolle en el plenario.

La oportunidad de impugnar e interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario.

La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa-Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.

El TEDH es muy flexible en el examen del modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba.

Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -. Nuestro Tribunal Constitucional en ese punto es más exigente. No basta la declaración policial. Hace falta jurisdiccionalidad.

La STEDH de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ) alumbrará nuevas matizaciones sobre estas cuestiones.

Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

La testigo aquí declaró en fase sumarial en presencia de los letrados de los acusados, diligencia que fue objeto de grabación.

El hecho de que los investigados no estuviesen presentes durante esa diligencia no lastra hasta el punto de hacerla inválida la prueba.

Es sabido que sobre el alcance de esa deficiencia en relación a la prueba preconstituida la jurisprudencia no ha sido homogénea. El art. 448 LECrim impone expresamente esa presencia. No así el art. 777.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado.

La asimetría entre ambas normas (448 y 777.2 LECrim) cabe entenderla en clave de complementariedad: (la omisión del art. 777.2 no puede tener mayor significación pues sería de aplicación supletoria lo previsto en el art. 448); o con otra dimensión: es una exigencia solo en el procedimiento ordinario; no lo es en el procedimiento abreviado ( STS 740/2009 ).

Desde ahí en todo caso podemos extraer una clara secuela interpretativa: la trascendencia de la omisión de esa previsión no puede ser tan determinante o esencial, cuando el propio legislador en el ámbito de un procedimiento donde se ventilan penas también elevadas prescinde expresamente de ella sustituyéndola por la genérica necesidad de respetar el principio de contradicción ( STS 686/2016, de 26 de julio ).

La STS 192/2009, de 12 de febrero parece inclinarse por el criterio más estricto. El incumplimiento de esa prescripción ha de ser considerado muy relevante e incluso, se podría deducir, con aptitud para invalidar la prueba.

La STS 96/2009, de 10 de marzo , se decanta, en cambio, decididamente por considerar no invalidante de la preconstitución probatoria la ausencia del imputado. Tras reiterar las enseñanzas del precedente que acabamos de citar, explica:

'La segunda razón alegada por el recurrente es que tampoco en esa prueba preconstituida se cumplió el requisito de la garantía de la contradicción, que exige no solo la presencia del letrado defensor sino también la del inculpado, cuando el testimonio se practica, es decir cuando tiene lugar.

Invoca para ello el recurrente lo dispuesto en tal sentido por el art. 448 de la LECr . Sin embargo ese precepto que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr . por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado.

El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure 'en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes', pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado.

En todo caso,la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia...

Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que 'no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre : así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre , con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

En definitiva,en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECr '.

La incapacidad del defecto concretado en la ausencia de los imputados en la preconstitución probatoria para anular su valor está así pues respaldada por la jurisprudencia que se acaba de evocar. Por tanto la ausencia de los investigados que además en la diligencia examinada no era exigible (no se trataba formalmente de prueba preconstituida) no es defecto invalidante.

La prueba no sería valorable si arrastrase un relevante déficit de garantías. La pregunta a contestar no es solo si la decisión de la Sala estaba absolutamente justificada, sino también y sobre todo si ese material probatorio reúnen el nivel de garantías procesales exigibles para ser tomado por tal; es decir si se produjo con respeto a los estándares básicos.

La prueba ahora examinada se generó en relación a los procesados con garantías sobradas según se ha explicado: con contradicción asegurada a través de su dirección letrada; documentada mediante su grabación luego reproducida en el acto del juicio oral con publicidad, y con una percepción (reproducción videográfica) que sin ser asimilable totalmente a la inmediación supera la que proporciona un acta escrita, con el inevitable efecto empobrecedor que es consustancial al traslado al papel de las palabras verbalizadas.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de afirmar reiteradamente la compatibilidad del mecanismo previsto en el art. 730 con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- cuando la información testifical en la fase previa se obtuvo con contradicción y accedió al plenario ( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001; o las citadas SSTEDH, Caso Lucà contra Italia, de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ). Aquí ambas condiciones están cubiertas: se reprodujo la declaración -había sido objeto de grabación-, en el juicio oral; Y en aquella actuación tuvieron intervención sin traba ni limitación alguna los letrados que asumían la defensa.

No hay, así pues, obstáculo alguno para el aprovechamiento probatorio. La prueba sumarial gozaba de suficiente calidad epistémica y garantista. Que no fuese formalmente practicada con el carácter de preconstitución no impide valorarla. Es debate estéril ahora discutir si habría que canalizarla vía art. 730 y no vía art. 448 LECrim .

No es determinante que la iniciativa de la modalidad adoptada para su práctica partiese del Tribunal ( art. 729 LECrim ). Era prueba propuesta inicialmente por todas las partes. No se trata pues de un medio probatorio que surge del Tribunal en exclusiva pese al silencio de las partes. Era un testigo propuesta por todos. El Tribunal se limitó a dar un formato diferente a la prueba.

Ciertamente las defensas gozaban de la expectativa de un futuro interrogatorio cuando se produjo la declaración sumarial. Pero tampoco eso es dato tan determinante como para cancelar las posibilidades de aprovechamiento probatorio como demuestra la previsión del art. 730 LECrim .

Era legítimo que el Tribunal valorase ese testimonio. Es una prueba homologable pues reúne en su obtención y desenvolvimiento condiciones de calidad suficientes'.

Con ello, en este caso se cumplieron las exigencias que se postulan en la aplicación de la prueba anticipada en sentido impropio, de tal manera que:

1.- Se hace a presencia del letrado del acusado.

2.- Incluso estuvo presente éste.

3.- Pudo preguntar hasta al acusado.

4.- La grabación de la declaración del testigo se reprodujo el día del juicio como marca el art. 777.2 LECRIM .

5.- La declaración prestada en la fase de instrucción y visionada en el juicio oral es rescatable, constituye material probatorio idóneo para alimentar la convicción de culpabilidad. No hay una merma de garantías tal que lo inutilice.

6.- La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados.

7.- Esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

8.- El TEDH enfatiza ciertamente el derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los arts. 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero no eleva la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.

9.- El TEDH considera en principio suficientemente cumplida esa condición con el interrogatorio asumido por la dirección letrada aunque no se desarrolle en el plenario.

10.- La oportunidad de impugnar e interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario.

11.- La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial, no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.

12.- El TEDH es muy flexible en el examen del modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba.

En consecuencia, la forma en que se llevó a cabo la declaración del testigo grabada en el juzgado de instrucción, a presencia letrada y con el propio acusado fue suficiente y se elevó al plenario con su reproducción.

Por ello, hay que señalar que:

1. Tanto la prueba anticipada en sentido propio, como la preconstituida o es prueba anticipada en sentido impropio, son aptas para ser tenidas como una prueba de cargo válidamente obtenida y por tanto con virtualidad para que la presunción de inocencia ceda ante la certeza de culpabilidad.

2. A diferencia de la prueba preconstituida, que se practica con todas las garantías del derecho a la defensa ante el Juez instructor y que puede valer posteriormente como prueba de cargo en el plenario, la prueba anticipada se practica por el mismo tribunal que va a celebrar el plenario, pero con anterioridad, en vista de determinadas circunstancias que concurren en los hechos y que se prevé que puedan impedir la comparecencia del testigo. Presupuesto ineludible y lógico de la validez de la prueba anticipada es que se practique ante el mismo tribunal que va a celebrar el plenario, puesto que es el mismo tribunal el encargado de disponer lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.

3. El art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el art. 6.3 d) del Convenio Europeo , así como el art. 24 de nuestra Constitución , al establecer como derecho fundamental el respeto a las reglas de un juicio justo y con todas las garantías, exige que esa prueba, incorporada al proceso en estas circunstancias excepcionales, se haya practicado con la debida asistencia de los letrados de las personas afectadas y con el pleno reconocimiento y ejercicio de su posibilidad de contradecir a los testigos que declararon de forma anticipada (por todas, sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2003 ).

4. Se mejoró el tratamiento de los testigos-víctimas en el proceso penal como ocurrió con lareforma del art. 777.2 LECrim que en este caso se ha utilizado, y que fue aprobado por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, a fin de que en los casos previstos en el precepto pudiera anticiparse una testifical en el Juzgado de instrucción mediante la grabación de su declaración y posterior reproducción en el plenario garantizándose la debida contradicción.

5. Utilización práctica de la medida incluida enlos arts. 777.2 y 797.2 LECrim .(en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, denominada Ley de los juicios rápidos), para la grabación de las declaraciones practicadas en la instrucción por testigos extranjeros o aquellos que se prevea que no van a poder comparecer en el juicio oral: debería utilizarse la vía que se incluyó en el art. 797.2 LECrim . (y 777.2) en la Ley 38/2002 con la siguiente redacción, que es la que fue finalmente aprobada, a saber:Cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de guardia practicará inmediatamente la misma asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración, como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 LECrim .

A tenor de lo expuesto, las garantías de la práctica de la prueba se han respetado en razón a la exposición ya realizada por el precepto antes citado que introdujo la viabilidad que se ha utilizado en este caso por la Ley 38/2002 y cuya prueba tiene la consideración como de cargo para enervar la presunción de inocencia, como ha señalado con detalle el Tribunal en su motivación acerca de la valoración de la prueba. Se intentó la citación, pero fue ante el resultado infructuoso en la búsqueda del TP cuando se reprodujo en el plenario la prueba preconstituida, debidamente grabada en la instrucción.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Pablo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de marzo de 2018 , en causa seguida contra el mismo por delito de colaboración con organización terrorista. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina