Sentencia Penal Nº 374/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 53/2020 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO Nº. 53/20

Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella

Procedimiento Abreviado n° 56/19

Diligencias Previas nº 2210/17

SENTENCIA Nº 374/2.021

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Pedro Molero Gomez

Magistrados

D. Manuel Caballero-Bonald y Campuzano

D. Manuel Sanchez Aguilar

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En la Ciudad de Málaga, a 29 de Septiembre de 2.021.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de ESTAFAy FALSEDAD, contra:

Anselmo, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000/1.945, hijo de Arturo y de Angelina, con antecedentes penales, natural de Lascellas Ponzano y vecino de Huesca con domicilio en la CALLE000 nº. NUM001, Las Celias, con D. N. I. nº. NUM002, sin declaración de solvencia o insolvencia, y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el/la Procurador/a Sr./a Don/ña Luis Roldan Perez y defendido por el/la Letrado Sr./a Don/ña Santiago Jimenez Moreno.

Cesareo, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM003/1.948, hijo de Cristobal y de Crescencia, con antecedentes penales, natural de Leon y vecino de Puerto Banus (Marbella) con domicilio en la calle URBANIZACION000, piso NUM004- NUM005, CARRETERA000 km NUM006, con D. N. I. nº. NUM007, sin declaración de solvencia o insolvencia, y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el/la Procurador/a Sr./a Don/ña Luis Roldan Perez y defendido por el/la Letrado Sr./a Don/ña Santiago Jimenez Moreno.

Ha comparecido como acusación particular INVERSIONES BATELEUS, S.L.representado en las actuaciones por el/la Procurador/a Sr./a Don/ña Juan Manuel Ledesma Hidalgo y defendido por el/la Letrado Sr./a Don/ña Jose Jimenez Martos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de QUERELLA, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 1 de Junio de 2.021, continuándose el mismo los días 14 de Junio y 22 de Julio de 2.021.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de :

1. Un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1° y 2º, y 392 del Código Penal.

2. Un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248 y 250, 50 y 7º del C. P.. Ambos delitos se hallan en concurso medial conforme al art. 77 del C.P..

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago establecida en el art. 53 del Código Penal.

Accesorias: Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas.

TERCERO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de :

a) Un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390. 1. 1º y 2º, y del art. 392 del Código Penal.

b) Un delito en grado de tentativa de estafa procesal de los artículos 248 y 2505° y 7° del Código Penal.

Alternativamente los hechos serian:

Constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el art. 390.1.2° del Código Penal en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248, 250.1.7° y art. 250.2 (valor de la defraudación) todos ellos del Código citado.

Respecto del acusado Cesareo, los hechos relatados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el art. 390.1.2° del Código Penal en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248, 250.1.7° y art. 250.2 (valor de la defraudación) todos ellos del Código citado.

Respecto del acusado Anselmo, los hechos relatados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado dei artículo 395, en relación con el art. 390.1.2° del Código Penal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de cincuenta euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por mitad incluidas las de la acusación particular.

Alternativamente:

Procede imponer al acusado DON Cesareo la pena de TRES AÑOS DE PRISION, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de cincuenta euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por mitad incluidas las de la acusación particular.

Procede imponer al acusado DON Anselmo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de cincuenta euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por mitad incluidas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L. por daño moral causado por menoscabar el buen nombre dentro del tráfico mercantil, a la cantidad de 30.000 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal.

CUARTO.- La defensa de los acusados instó su libre absolución.

QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Los acusados, Cesareo, en su calidad de administrador único de la entidad mercantil FADE OUT, S.L., y Anselmo,en su calidad de legal representante de la entidad mercantil RAZESI,S.L., puestos de común acuerdo, en perjuicio de tercero, y concurriendo el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico en el primero de los acusadosy al amparo de la fuga de agua producida en la madrugada del día 25 al día 26 de Mayo de 2015, desde los locales propiedad de la entidad mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L. situados en la Plaza Antonio Banderas de Marbella, y que ocupaban la discoteca/night denominado 'TIBU', a los locales propiedad de la entidad mercantil FADE OUT, S.L. y que se situaban por encima de aquéllos, causando daños, suscribieron con posterioridad a la fuga descrita uncontrato de arrendamiento con opción a compra de fecha 12 de Mayo de 2015para ser presentado como documental por la entidad FADE OUT S.L. en su demanda en reclamación de cantidad dirigida contra la entidad mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L. que se tramitó -una vez presentada la demanda en el mes de Enero de 2.016- ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Marbella bajo el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55/2016 y que terminó por sentencia desestimatoria de la demanda y en el que la entidad mercantil FADE OUT S.L. ejercitaba cumulativamente contra la entidad mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L. acción de reclamación de 1.129.450,07 euros tanto por el importe de las reparaciones de los daños a realizar en el local de su propiedad, reclamando por tal concepto la suma de 279.450,07 euros, así como en reclamación por lucro cesante derivado de la pérdida de beneficio por la extinción del contrato de arrendamiento con opción a compra de fecha 12 de Mayo de 2015 suscrito con la mercantil RAZESI S.L. de los locales que se vieron afectados por el citado siniestro, importando la reclamación la suma de 850.000 euros derivados de dos anualidades de renta y de la prima de opción.

La mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L. se opuso a la demanda deducida en su contra por la entidad mercantil FADE OUT S.L. respecto de la reclamación de 850.000 euros por lucro cesante derivado de la pérdida de beneficio por la extinción del contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 12 de Mayo de 2.015, al considerar que el contrato de arrendamiento de fecha 12 de Mayo de 2.015 acompañado como documento n° 8 a la demanda era un CONTRATO SIMULADO, esto es sin causa lícita, en el que las entidades intervinientes, FADE OUT, S.L. y RAZESI, S.L. no tuvieron nunca intención alguna de celebrarlo y por tanto de cederse el goce o uso de la edificación para la explotación de un negocio de hostelería, sino obtener -la primera de dichas entidades- un beneficio ilícito frente a terceros, en este caso la mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L., creando para ello un título 'aparente'- en que fundamentar, al socaire del siniestro ocurrido, la pretensión indemnizatoria ascendente a la suma de 850.000 euros por lucro cesante derivado de la pérdida de beneficio por la extinción del contrato de arrendamiento con opción a compra.

Que el citado contrato de arrendamiento con opción de compra fechado el día 12 de Mayo de 2015, no consta fehacientemente que fuera redactado por el Letrado Don José Luis Sánchez-Simón Muñoz a requerimiento de las entidades mercantiles FADE OUT, S.L. y RAZESI, S.L, pero se redactó y firmó en el mes de Julio/Agosto de 2.015 y por tanto en fecha posterior a la indicada en el mismo y a la fecha en que se produjo el siniestro -madrugada del 25/05/2015 al 26/05/2015-.

Puestos en conocimiento los anteriores hechos por la representación de la mercantil INVERSIONES BATELEUS S.L en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55/2016, la entidad actora FADE OUT, S.L., renunció a la acción ejercitada en el citado procedimiento, dictándose en fecha 21 de Abril de 2.017 sentencia teniendo por renunciada a la entidad mercantil FADE OUT, S.L. de la acción ejercitada en el JUICIO ORDINARIO 55/2016, absolviendo a INVERSIONES BATELEUS, S.L de todos los pedimentos que contra ella se formulaban.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alegó como 'cuestión previa' al inicio del acto del juicio oral por la defensa de los acusados la vulneración del secreto profesional cliente (acusado, Cesareo) - Abogado (testigo, Narciso), alegándose que al estar basada la acusación en las manifestaciones de este último dicha prueba deberá declararse ilícita.

La 'cuestión previa' así planteada no puede ser acogida por las siguientes razones :

a) La posible vulneración de dicho secreto profesional no la pueden alegar los acusados, ya que no son Letrados.

b) La posible vulneración de dicho secreto profesional tan sólo la puede alegar, en el caso que nos ocupa, el Letrado que es testigo, en el supuesto de que algunas preguntas del interrogatorio al que es sometido lo comprometan, y no lo ha hecho.

Y c) El secreto profesional no puede amparar hechos delictivos.

Por lo tanto, respecto del testigo Narciso, si bien ostenta la condición de Letrado, en ningún caso se ha violado el secreto profesional, pues no nos encontramos en el ámbito del asesoramiento jurídico de un Abogado en el marco del ejercicio de derecho de defensa sino en el ámbito de una serie de actuaciones que nada tienen que ver con la confidencialidad abogado y cliente, en la que intervine y participa con un fin ajeno al asesoramiento legal, como es organizar y dirigir la estafa lo que se desprende clarísimamente de su actuación, pues tras la simulación del contrato de arrendamiento con opción de compra interpuso la demanda en nombre de su cliente y reclamó en su nombre a la acusación particular aquí personada, habida cuenta de que desde cuando se mantienen las conversaciones para perfilar la defraudación proyectada hasta que se materializa el contrato simulado no existía el deber de secreto, pues el Letrado era uno más en la trama delictiva; no alcanzando a comprender esta Sala la razón de no formularse escrito de acusación en su contra.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito deFALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR, EN CONCURSO MEDIALdel art. 77 del C. P., conforme a los arts. 390.1.1º y 2º y 392 del C. P., con un delito de ESTAFA PROCESAL EN GRADO DE TENTATIVAde los arts. 250.1.5º y 7º, 16 y 62 del C. P..

Pese a que la defensa de los acusados ha alegado que el objeto de la falsedad es un documento de naturaleza privada no se puede acoger dicha pretensión por esta Sala pues el contrato de arrendamiento con opción de compra objeto de autos tiene una naturaleza evidentemente económica y una vocación de desplegar sus efectos en el tráfico jurídico mercantil, conllevando la asunción de obligaciones de dicha índole.

El documento mercantil no es más que un documento privado cualificado por responder a actos mercantiles y producir efectos dentro de este tipo de relaciones, si bien, la legislación mercantil no precisa que ha de entenderse por documento de tal clase, no obstante, la Jurisprudencia ha concretado lo que debe entenderse por tal, puede citarse la Sentencia del Alto Tribunal núm. 1387/2015, de 17 de Febrero, que ' al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.

En lo tocante a la falsedad documental constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que exige para que la falsedad sea penalmente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuridicidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud e idoneidad para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cuál es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos, de forma tal que cuando la mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte apta ni idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal.

La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º. Una mutación de la verdad, y 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Por lo que hace al delito de estafa procesal, se trata de una estafa común cometida en un proceso con la particularidad de que el sujeto engañado es el Juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta en perjuicio de una de las partes o de un tercero.

Si bien se venía considerando que la estafa procesal, como modalidad agravada del delito, requería de todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria del art. 248. 1 del C. P. la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado del fraude procesal precisando sus límites. El art. 250.1. 7º del C. P., modificado por L. O. 5/2010, de 22 de Junio, dispone que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. La Jurisprudencia reconoce la existencia de dos submodalidades de estafa: laestafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el autor, mientras el titular del patrimonio afectado se configura como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que puede inducírsele a que erróneamente se allane, desista, renuncie o aborde cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente, sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico. Aun así caben algunas matizaciones, pues es posible precisar que la actual configuración de la estafa procesal permite considerar autor de la misma al demandado; que exige que el perjuicio se derive de una resolución judicial y no solo de la decisión de la contraparte; y que no es necesario un auténtico acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que es suficiente con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Además, ha de tenerse en cuenta que, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

La S.T.S. 5/2015, de 26 de Enero (PonenteAntonio del Moral) plantea la cuestión de si la reforma era meramente aclaratoria o supuso una innovación normativa, para considerar dicha resolución que (F.J.Tercero): 'Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 del C. P.). De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado cuando no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'empobrecimiento')'. Continúa exponiendo la sentencia citada, tras referirse a la doctrina anterior que valoraba imposible la comisión de estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento al no satisfacer una sentencia absolutoria la exigencia del requisito del desplazamiento patrimonial, que: 'Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por la 'estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'.

En definitiva, por un lado, se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Pero, por otra parte, se prescinde de algunos de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero. La llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250 del Código Penal) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia.

Resumiendo lo dicho, se incurre en el tipo del art. 250.1. 7º del C. P. quien, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulase las pruebas con las que pretendiera fundar sus alegaciones, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero; exigiendo el tipo objetivo, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el Juez o Tribunal y, desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo; el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva.

TERCERO.- De dicho delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativaes responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P.) el acusado Cesareopor la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

De dicho delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P.) el acusado Anselmopor la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Vamos a entrar en el análisis de la prueba practicada.

En el acto del juicio oral ambos acusados han sostenido que el contrato base de la reclamación judicial que se le realizó a la acusación particular lo confeccionaron ellos mismos y que lo firmaron en la fecha que consta en el contrato, y que para ello utilizaron las plantillas de otros contratos que poseían con estipulaciones similares.

El acusado Anselmo ha mantenido en juicio que el se despreocupó del contrato una vez que firmó con el otro acusado la resolución del mismo en fecha 2 de Junio de 2.015. Tal resolución del contrato obedeció al hecho de que veía inviable su ejecución al haber habido en el local una inundación por agua, si bien reconoce que no se acercó al local para verlo tras la inundación por agua y comprobar el estado en el que había quedado para su explotación.

En apoyo de las manifestaciones de dicho acusado relativas a su intención de contratar compareció en juicio su asesor fiscal ( Ruperto). Este testigo manifestó que en el mes de Abril del año 2.015 Anselmo le comunicó su voluntad de alquilar (para posteriormente comprarlo) un local en Puerto Banús, encargándole crear una sociedad ('RAZESI S.L.') para dicha finalidad. Dicho testigo, de los pormenores del contrato, no sabía prácticamente nada, pues desconocía los socios que iban a intervenir en la operación y la ubicación del local. Aunque dicho testigo manifestó que Ramón le había comunicado la firma del contrato y que se lo había remitido, desconocía la fecha del mismo y la fecha de su remisión. Por último, en relación a una reunión en su despacho de los dos acusados y del Letrado Narciso manifestó desconocer los motivos de la misma, ya que el contrato estaba ya resuelto.

Por su parte, el acusado Cesareo, como el mismo reconoció en juicio, tomó la decisión de incorporar el contrato al procedimiento judicial.

Por contra el Letrado de este último acusado mencionado, Narciso, ha venido afirmando a lo largo de todo el procedimiento y en el acto del juicio oral, que el contrato de arrendamiento con opción de compra lo redactó el mismo en los meses de Julio/Agosto de 2.015 -no en la fecha que figura en el mismo-, y que lo hizo conjuntamente con el contrato de resolución del mismo, y ello a requerimiento de su cliente por problemas de humedades en un local.

La defensa de los acusados afirma que las manifestaciones de dicho Letrado carecen de credibilidad, pues obra impulsado por un deseo de perjudicar a quién fue su cliente, al haberse enturbiado sus relaciones; alegándose que buena prueba de que no confeccionó el contrato dicho Letrado es que al intentar reclamar judicialmente sus honorarios por su redacción, en Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.020 de la Sección 1ª. de la Audiencia Provincial de León, se le ha desestimado su pretensión al no estimarse acreditado que tal encargo le fuera encomendado por su cliente.

La defensa de los acusados en apoyo de su tesis de la existencia real del contrato afirma igualmente que las sociedades de los acusados tramitaron el cambio de titularidad de la licencia anterior del local, para lo que deberían de realizar unas obras de reforma o adaptación, siendo el único problema que se pudiera plantear para la obtención de la licencia nueva que el local se iba a destinar también a 'tienda y merchandising'. En esta labor intervinieron unos técnicos, que prestaron su asesoramiento.

Pues bien, con independencia de la declaración/confesión del testigo/Letrado Narciso, de indudable valor, existen una serie de datos que conducen a esta Sala a afirmar el carácter simulado del contrato de arrendamiento con opción de compra y su utilización como ardid para fundamentar una pretensión indemnizatoria en un procedimiento judicial en perjuicio de un tercero, mencionándose entre dichos datos los siguientes :

1º.- La sociedad 'RAZESI S.L.' no abonó renta alguna, lo que es inusual en este tipo de contrato.

2º.- Tampoco se abona por dicha entidad la prima de la opción de compra, que se difiere en el tiempo, lo que tampoco es usual.

Se manifiesta por el Letrado de los acusados que ambas previsiones son normales en este tipo de contratos, sin embargo omite aportar alguno que respalde lo que así asevera con vehemencia. Esta Sala estima que tales estipulaciones contractuales generalmente no pueden quedar en 'stand-by', pues constituyen una garantía para el arrendador.

3º.- El contrato no se inscribe registralmente, para garantizar su publicidad frente a terceros..

4º.- No es usual tampoco que el propietario del local (arrendador) asuma el coste de realización de las obras de adaptación del local.

En el juicio no se ha acreditado tampoco el importe de tales obras, ni el comienzo de su realización.

5º.- El arrendador asumió también la obtención de la licencia, no constando a nivel municipal gestión o petición alguna formulada.

6º.- Se asume contractualmente la realización de ambos compromisos, antes referidos (obras de adaptación y licencia), en un plazo de 30 días, que es muy breve en atención a las dificultades que conllevaba la realización de tales compromisos, no constando la realización de obra alguna ni gestión municipal alguna para la obtención de la licencia cuando se produjo el siniestro, madrugada del 25/05/2015 al 26/05/2015, pese a lo avanzado de la fecha.

7º.- Se procede a la resolución del contrato sin obligaciones recíprocas para las partes, y en especial sin ningún tipo de resarcimiento del arrendador al arrendatario. Tampoco ello es muy usual.

Por otra parte, en modo alguno se ha acreditado que los daños en el local arrendado fueran muy cuantiosos y su reparación muy elevada. En suma, en modo alguno se ha acreditado la imposibilidad absoluta de llevar a la práctica el contrato proyectado.

8º.- El asesor fiscal ( Ruperto) del acusado Anselmo desconocía los pormenores del contrato, no sabía prácticamente nada, pues ignoraba los socios que iban a intervenir en la operación y la ubicación del local. Aunque dicho testigo manifestó que Anselmo le había comunicado la firma del contrato y que se lo habían remitido, desconocía la fecha del mismo y la fecha de su remisión. Por último, en relación a una reunión en su despacho de los dos acusados y del Letrado Narciso manifestó desconocer los motivos de la misma, ya que el contrato estaba ya resuelto.

9º.- Por su parte, Jesús María, al que se le consultó la obtención de la licencia, tampoco puede aportar nada respecto a la existencia del contrato, pues no se lo entregaron ni lo examinó, tan sólo le comunicaron verbalmente su existencia.

Dicho testigo no aportó nada ni en lo referente a la existencia del contrato ni en lo referente a la obtención del cambio de la titularidad de la licencia con la que contaba el local, pues se movía en el campo de las hipótesis al manifestar que era factible obtener la licencia en 15 días, pese a que no concretó las obras de acondicionamiento necesarias en el local ni a valorar los daños en el mismo por el siniestro.

En todo caso, los servicios prestados en su día por Jesús María, en su calidad de técnico, nada han aportado para el esclarecimiento de los hechos, pues su actuación en nada fue determinante para la viabilidad del negocio proyectado, toda vez que el cambio de titularidad de la licencia con la que contaba el local la debía de hacer el propio propietario del local adjuntando el contrato, y nada de ello se realizó.

Pues bien, de todos estos datos, íntimamente relacionados entre sí, cabe afirmar que el contrato de arrendamiento con opción de compra era simulado, es decir, que no tenía una causa lícita, pues no obedecía a una voluntad real de comprometerse y de asumir derechos y obligaciones.

Procede absolver a Anselmo del delito de estafa procesal, no así del delito de falsedad, pues no se ha practicado prueba de suficiente entidad como para afirmar que el mismo fuera a compartir las hipotéticas ganancias que se obtendrían de prosperar la reclamación judicial efectuada a la acusación particular. Abona también esta decisión el hecho de que el mismo no iniciara ni interviniera en el procedimiento judicial entablado, ni utilizara el contrato para efectuar reclamación, judicial o extrajudicial, a la acusación particular.

El único que afirma que el acusado Anselmo participó en la trama de incorporar el contrato a un procedimiento judicial como base de una reclamacion es el testigo, y Letrado, Narciso, sin embargo sus aseveraciones están huérfanas de cualquier tipo de corroboración ajena a sus propias manifestaciones, las cuales deben ser valoradas con suma cautela dada la enemistad del mismo con los acusados, extremo este resaltado por el Letrado de la defensa e indiciariamente acreditado.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En atención a ello vamos a individualizar las penas a imponer, partiendo de lo dispuesto en el art. 77.3 del Código Penal, que para el concurso medial dispone : ' ... , se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.'.

En primer lugar, respecto al acusado Cesareo.

El delito de estafa tiene asociada una pena abstracta de entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Al cometerse en grado de tentativa, por aplicación del artículo 62 del C. P., la pena deberá ser reducida en uno o dos grados, considerando esta Sala conveniente hacerlo en uno solo, lo que nos sitúa en un nuevo marco penal de entre seis meses a un año (menos un día) de prisión y entre tres y seis meses (menos un día) de multa, fijando la pena concreta en diez meses de prisión y multa de cinco meses.

Por su lado, el delito de falsedad en documento mercantil tiene asociada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, fijando la pena concreta en doce meses de prisión y multa de siete meses.

Esta segunda resulta ser la pena más grave y, con aplicación de las prevenciones que se contienen en el artículo 77.3 del Código Penal, corresponde imponer finalmente al referido acusado por ambos delitos la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez eurosy con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos contemplados en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En segundo lugar, respecto al acusado Anselmo se le impone la pena de nueve meses de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de diez eurosy con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos contemplados en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Penalidades que no deben imponerse en el mínimo absoluto ( art. 66.1.6ª del C. P.), al encontrarnos ante un supuesto especialmente reprochable puesto que ya se habían llevado a cabo todos los actos que debieron dar lugar al resultado perseguido, aunque finalmente no se produjo, pero implicando la acción un evidente peligro para los bienes jurídicos protegidos.

QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente.

La acusación particular solicita en esta materia una indemnización de 30.000 euros por daño moral causado por menoscabar su buen nombredentro del tráfico mercantil.

No obstante, la categoría del daño moral y su propia existencia sólo tiene sentido en el ser humano, no en las personas jurídicas. Evidentemente, puede sufrir la fama, el crédito o la reputación de una persona jurídica que, como daño material podrá ser reparado, pero no como daño moral. Ahora bien; como daño material será evaluable conforme a criterios económicos objetivables, que en todo caso deberán acreditarse, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos, en el que ninguna prueba se ha practicado sobre estos extremos, por lo que no procede indemnización alguna por tal concepto.

Efectivamente, el Sr. Letrado de la acusación particular se ha referido al daño moral como los derivados de haber sufrido el pleito civil, y ello porque implicarse en un pleito siempre resulta costoso y engorroso, máxime en uno que se monta por el tercero con un documento simulado y un afán defraudatorio, lo que es muy injusto y desesperante.

Ahora bien, dichos perjuicios de índole material son fácilmente cuantificables (gastos de profesionales, gastos de viajes, etc.), y en el presente caso no se ha realizado dicha cuantificación ni se han dejado establecidas las bases para su determinación en ejecución de sentencia, por lo que se desestima la petición indemnizatoria deducida.

SEXTO.- En cuanto a las costas, se imponen a los condenados en atención a los artículos 123 del Código Penal, y 239, 240, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En relación con las costas, con la procedencia de su imposición, poco cabe decir, si acaso que en efecto se incluirán las causadas a instancia de la acusación particular, como expresamente se solicita, por cuanto la actuación de la acusación particular no ha resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva y el procedimiento se ha incoado en virtud de querella.

Vistos, además de los citados, los arts. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cesareo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, a la pena de 1 (uno) año y 8 (ocho) meses de prisión y multa de 8 (ocho) meses con una cuota diaria de 10 (diez) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el art. 53 del C. P .de de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesalescorrespondientes a dicho delito, incluyendo las ocasionadas por la acusación particular.

Que absolviendo a Anselmo por el delito de estafa procesal por el que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Anselmo como responsable criminal en concepto de autor de un delito defalsedad en documento mercantil cometida por particular, ya definido, a la pena de 9 (nueve) meses de prisión y multa de 7 (siete) meses con una cuota diaria de 10 (diez) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el art. 53 del C. P .de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesalescorrespondientes a dicho delito, incluyendo las ocasionadas por la acusación particular.

No se fija responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Remítase la oportuna nota al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que deberá presentarse dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la ultima notificación de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts., 790, 791, y 792 de la L. E. Crim..

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia publica en el día de su fecha, de lo que doy fe.