Sentencia Penal Nº 375/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2065/2003 de 06 de Abril de 2005

PRIMERO.- Comienza el recurrente atacando la sentencia por la vía procesal prevista en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.E.

1. La razón de la queja se encuentra -según su postura defensiva- en la insuficiencia de las pruebas practicadas, inhábiles para acreditar el delito y su participación en él.

No declaró ni en el sumario ni en el plenario la persona que compró la droga y tampoco a él se le intervino dinero o sustancias tóxicas.

2. Ante tal censura se alzan las pruebas practicadas en el juicio oral, que el Tribunal ha estimado suficientes para acreditar el hecho y su autoría.

Así, la Audiencia Provincial contó:

a) Con el testimonio del acusado que reconoce que en el día, hora y lugar de autos se encontró con el comprador, Jose María , que es adicto a las sustancias estupefacientes y estuvo hablando con él, para después trasladarse juntos hasta su casa, en la que el acusado se introdujo.

b) Con el testimonio de un "mosso de esquadra" que vió y oyó cómo Jose María solicitaba la compra de "dos de caballo", nombre por el que en el argot de los drogodependientes es conocida la heroína, recibiendo un dinero. A continuación le acompañan a un lugar, esperando el comprador en la calle a la vez que el recurrente entra en la casa y saca de la boca dos bolitas de color verde que recomendó al adquiriente que también las escondiera en la boca.

c) Un segundo agente, también "mosso de esquadra", a indicaciones de su compañero intercepta al comprador y le entrega una bolita o papelina que extrae de la boca, engullendo la otra.

d) Los análisis de la droga nos indican que la sustancia vendida es heroína, lógicamente adulterada.

3. Con tales elementos probatorios el Tribunal de instancia ha podido formarse una convicción suficientemente asentada en pruebas legítimas de indudable contundencia.

Si el recurrente estimó que tenía que haber comparecido a juicio al comprador, debió haberlo solicitado así en momento procesal oportuno, cosa que no hizo. Además poco habría podido añadir la declaración de tal testigo al acervo probatorio, pues no es de más recordar lo que constituye la actitud que usualmente muestran los compradores de droga, que se niegan sistemáticamente a delatar a sus proveedores. Prefieren arriesgarse a sufrir una poco probable condena por falso testimonio, a soportar las amenazas y represalias de los vendedores delatados, con la añadidura de negarle en lo sucesivo al adquiriente drogadicto la sustancia que imperiosamente necesita consumir en evitación de las tan temidas crisis de abstinencia.

Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. considera, en el correlativo ordinal, quebrantado el principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad regulados en los arts. 25-1 y 9-3 C.E., principios vulnerados al haberse aplicado indebidamente los arts. 368 y 27 y 28, todos del C.Penal.

1. El recurrente acude a esa alambicada fórmula para eludir el único cauce que podría, desde la más pura ortodoxia procesal, sostener el motivo, cual es, el de corriente infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr., consiguiendo de este modo evadirse del respeto absoluto al resultado probatorio, según preceptúa el art. 884-3 L.E.Cr.

Realmente lo que pretende es que su conducta sea calificada de complicidad y no de autoría, ya que la misma encajaba dentro de lo que en el argot de los toxicómanos se denomina "puntero", esto es, persona que actúa como intermediario o representante del verdadero vendedor, cuya identidad permanece a la sombra.

2. Mas, el respeto a los hechos probados nos permite hallar en la descripción de los mismos un comportamiento propio de un acto de favorecimiento y difusión de la droga. El acusado capta al cliente, percibe un dinero y a continuación acude al desconocido vendedor que, recibido el dinero, le entrega la droga, que el acusado la hace llegar al adquirente.

Realmente el recurrente ha realizado una venta de droga, independientemente que actúe por sí mismo o en representación de otro. En cualquier caso no deja de ser un acto de intermediación, facilitador del consumo de drogas por terceros.

El concepto extensivo de autor acuñado por el legislador en el art. 368 C.P. da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, sólo excepcionalmente admitidas por esta Sala, ante conductas colaterales o marginales, de favorecimiento al favorecedor.

En consecuencia, el art. 368 C.P., en relación al art. 28 del mismo cuerpo legal, fue correctamente aplicado.

El motivo ha de decaer.

TERCERO.- Con apoyo en igual cauce procesal que en los anteriores motivos (art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.) estima vulnerados los mismos preceptos constitucionales, art. 25-1 y 9-3 de nuestra Carta Magna, reguladores del principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad, por indebida aplicación del art. 368 C.P., en el apartado de la multa proporcional señalada.

Efectivamente, en la sentencia se le imponen 50 euros de multa, cuando en ninguna parte de la sentencia (debió figurar en hechos probados) aparece la valoración de la sustancia, ignorándose de donde se obtiene tal cifra.

Aunque la vía de impugnación correcta es la del art. 849-1º L.E.Cr., lo cierto es que de un modo u otro se desconoce el valor pericial de la misma, dato necesario para cuantificar la pena de multa, que en nuestro caso oscila del tanto al triplo de dicho valor.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en infinidad de ocasiones, afirmando que ante tal omisión resulta legalmente imposible determinar la multa, lo que hace deba prescindirse de tal pena.

Por tal razón, el motivo debe estimarse.

Las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.