Sentencia Penal Nº 375/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 90/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

SENTENCIA Nº 375/07.

En la Ciudad de Cádiz a cuatro de diciembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial, constituida al efecto únicamente con la Iltma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL a la que por turno de reparto correspondió el conocimiento de los presentes autos de Juicio de Faltas, nº 258/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, rollo de Sala nº 90/07, siendo parte apelante Cesar y parte apelada Amelia y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, con fecha 22 de diciembre de 2006 , se dictó sentencia en el juicio ya referenciado, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Cesar, como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas por resolución judicial, a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA y cuota diaria de CINCO EUROS, lo que asciende a un total de 100 Euros de multa, que deberán ser satisfechas de la forma legalmente prevista en el plazo DE UN MES, incurriendo en responsabilidad personal por incumplimiento de 5 días de privación de libertad y condenando a la citada al pago de las costas procesales.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con indicación de que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de cinco días."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el ya mencionado; y admitido el recurso en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia, se formó el correspondiente rollo, repartiéndose al ya mencionado Magistrado de la Sección al que por turno correspondió su conocimiento, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado las formalidades legales.

Hechos

ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia de instancia que quedan redactados del siguiente tenor: por sentencia de fecha 21 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Yecla (Murcia) se acordó la separación matrimonial de mutuo acuerdo de Amelia y Cesar los cuales residían en dicha localidad. En la citada sentencia se aprobó el convenio regulador propuesto por las partes en el que constaba que el hijo menor Cesar quedaba al cuidado de la madre y que el padre podía visitarlo y llevarlo consigo los fines de semanas alternos desde las 20:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo.

Amelia, en mayo o junio de 2006, se trasladó a vivir con el hijo menor a Cádiz, ciudad que dista 735 km. de Yecla lo cual ha comunicado al Juzgado citado de Yecla y al denunciado el cual el cual por tal motivo ha solicitado un cambio de régimen de custodia y visitas.

El 8 de septiembre de 2006 Cesar, al que le correspondía ejercitar el derecho de visitas del hijo, no acudió a Cádiz a recogerlo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante como primer motivo de su recurso indefensión al no haberle sido notificada la existencia contra él de un proceso penal, motivo que no puede prosperar pues consta en el folio 29 de las actuaciones que al apelante el 13 de noviembre de 2006 le fue entregada cédula de citación en calidad de denunciado a fin de que compareciera el 29 de noviembre de 2006 en el Juzgado para la celebración de juicio de faltas.

Invoca el apelante en segundo lugar falta de competencia territorial del Juzgado de Cádiz habida cuenta de que el domicilio familiar radica en Yecla (Murcia). Puesto que el menor reside actualmente en Cádiz, el hipotético incumplimiento del régimen de visitas por el padre se habría producido en esta localidad al no recoger al hijo, por lo que, conforme al art. 14 de la LECRIM , la competencia corresponde a los Juzgados de Instrucción de Cádiz.

SEGUNDO.- Alega el apelante en último lugar que el art. 618.2 del Código Penal castiga el incumplimiento doloso de las obligaciones familiares y que no existe dolo en su incumplimiento dado el cambio de circunstancias producido.

La separación judicial de la denunciante y del denunciado se acordó de mutuo acuerdo por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Yecla, población en la que entonces ambos residían, con aprobación del convenio regulador formulado por los entonces cónyuges en el que se acordó que el hijo quedaría al cuidado de la madre y en cuanto al régimen de visitas que "el padre podrá visitarlo y llevarlo consigo los fines de semana alternos desde las 20:30 horas del viernes, hasta las 20:30 horas del domingo", por lo que lógicamente el acuerdo versaba sobre una recogida del hijo en Yecla, lugar de residencia de los progenitores y del hijo.

La denunciante unilateralmente ha variado su lugar de residencia viniendo a vivir a Cádiz, lo cual como expone el apelante le ocasiona una grave dificultad para poder visitar a su hijo ya que ambas poblaciones distan más de 700 kms., habiendo además el padre, por tal motivo, solicitado ante el Juzgado de primera instancia de Yecla un cambio del régimen de custodia y visitas.

Sentado lo anterior no podemos afirmar que se haya producido un incumplimiento doloso del régimen de visitas pues, en el presente caso, el convenio regulador de la separación aprobado en sentencia no recogía la obligación del padre de recoger al hijo en Cádiz, sino en Yecla no pudiendo vincular al apelante la decisión unilateral de la denunciada, en contra de lo acordado de mutuo acuerdo en convenio regulador, sin perjuicio de lo que judicialmente pueda acordarse respecto del régimen de visitas y en su caso de custodia a la vista del cambio de circunstancias, por lo que ha de estimarse el recurso, procediendo la absolución del apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Cesar frente a la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2006 , se revoca la citada sentencia absolviéndose Cesar de la falta por la que fue condenado, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.