Sentencia Penal Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 318/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00375/2011

Procedimiento abreviado nº 123/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 318/2011

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 375/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a once de octubre de dos mil once.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 8 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 123/2011 , seguido contra don Argimiro .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado representado por el procurador don Raimundo Ramírez Ocaña y defendido por el letrado don Javier Valiente Gómez, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "Sobre las 3.00 horas del día 15 de marzo de 2011, D. Argimiro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio, accedió a la zona de la cafetería del Hotel Holiday Inn, sito en la avenida de la Técnica de la localidad de Rivas Vaciamadrid, otorgando una ventana y una cortina. El acusado comenzó a manipular la caja registradora, siendo entonces sorprendido por uno de los empleados del hotel y ante ello, D. Argimiro comenzó a buscar en los cajones hasta que encontró un cuchillo y dirigiéndose al empleado le dijo "ven aquí maldito cabrón que te voy a matar", logrando infundado temor en él, que huyó del lugar en busca de ayuda. Entonces el acusado cortó el cable que unía la caja registradora con el ordenador, tomando la consigo y abandonando lugar. Una vez en el exterior y en un descampado cercano, D. Argimiro rompió la cerradura de la caja y cogió 60,77 euros de su interior, sino interceptado por una patrulla de la Guardia Civil a los pocos minutos en las inmediaciones de la vía A-3, sentido Madrid.

El Hotel Holiday Inn sufrió unos desperfectos en la ventana de acceso a la cafetería, la cortina, la caja registradora y el ordenador que ascendieron a 731,12 euros, por los que reclama. El dinero hallado en poder del acusado fue devuelto al Hotel."

FALLO.- "Debo condenar y condeno a D. Argimiro , como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma de los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena, debiendo indemnizar al Hotel Holiday Inn en la cantidad de 731,12 euros, y todo ello con su condena en las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, añadiendo:

"El acusado iba destinar el dinero que obtuviese a sufragar su adicción a la heroína y la cocaína."

Fundamentos

PRIMERO.- La pretendida infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , en vez del art. 234 del mismo cuerpo legal debe ser rechazada.

Robo con intimidación.

El pretendido hurto queda descartado por el empleo de fuerza derivado del inicial forzamiento de la ventana exterior para acceder al salón-comedor del hotel ( art. 238.2 CP ), según el acta de inspección ocular (folios 12 a 14), donde se indica que estaba abierta, con el marco lleno de tierra, presentaba muescas y una pequeña abolladura, y su cortina estaba rajada; extremo que fue refrendado en la vista por la representante del establecimiento doña Eulalia -que no refirió lo observado por la directora, doña Margarita , sino lo directamente apreciado por ella-, indicando que a las cuatro de tarde del día de autos vio que la mencionada ventana estaba forzada desde fuera, no pudiendo cerrarse y el store estaba rajado, no teniendo constancia previa de dichos daños, los cuales hubieran sido evidentes al no poder cerrarse dada la dependencia a la que daba y la temperatura propia de mediados de marzo; así como por el presupuesto de reparación para enderezar perfiles y reparación de cerraderas de la ventana (folio 84); y sin que a ello se oponga que no se le incautase al apelante instrumento apto para dicho forzamiento, al poder desprenderse del mismo antes de entrar o después en su huida.

Además, también integraría empleo de fuerza la posterior fractura de la caja registradora para apoderarse del dinero que contenía, según el art. 238.3 CP .

La transmutación al robo con intimidación, que igualmente hubiera ocurrido aunque inicialmente no se hubiera empleado fuerza, surge cuando en el curso de la sustracción el recurrente es descubierto por el recepcionista don Imanol y le esgrime un cuchillo que cogió de la cafetería, al tiempo que le decía "ven aquí maldito cabrón que te voy a matar", según relata uniformemente dicho empleado ante la Guardia Civil, el Juzgado de Instrucción y en el juicio, sin frente a ello se pueda contraponer las manifestaciones en el atestado de la Sra. Margarita , que no alude a la exhibición del cuchillo, porque la misma no presenció el hecho, haciendo un relato de referencia de lo que le recuerda que le han contado, y además sin que la haya ratificado ni ofrecido explicaciones al no deponer en la vista.

Uso de arma.

Las consideraciones jurídicas efectuadas por una Sección de esta Audiencia al resolver el recurso de apelación contra la prisión provisional no vinculan la decisión final del órgano sentenciador.

La jurisprudencia que desde el acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2001 interpretaba el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal en su redacción originaria, en el sentido que el verbo "llevar" las armas o medios peligrosos que utilizaba el precepto, requería, en base a su acepción gramatical, que su porte fuera anterior a la ejecución del delito, lo que debía ponderarse desde la perspectiva de los parámetros de tiempo y espacio ( STS 1279/2002, de 4 de julio ; 57/2007, 21 de junio ; y 771/2008, de 26 de noviembre ), ha dejado de tener vigencia tras la reforma del art. 242 operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , al suprimir el referido verbo en el actual nº 3, que establece: "Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren", y que es de aplicación al caso al cometerse el delito después del 23 de diciembre de 2010 en que entró en vigor.

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr la aducida infracción de ley por inaplicación de los arts. 16 y 62 CP , es decir, por considerar la defensa que el delito es intentado, y no consumado como señala el Juzgado.

Existen diversas posiciones jurídicas para determinar el momento en que se produce la perfección del robo:

a) La "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La "aprehenssio" cuando se coge el objeto.

c) La "ablatio" que requiere la separación de la cosa del lugar donde se halla.

d) La "admotio de locum ad loco" cuando el bien se traslada de un punto a otro.

d) La "illiato" que significa el traslado de la cosa a un lugar que permita la disponibilidad potencial, aunque sea fugaz, de la misma, que no efectiva, que sería propia de la fase de agotamiento de la infracción.

Esta última teoría es la seguida por la jurisprudencia ( STS 25-9-1981 ; 27-4-1982 ; 30-1-1984 ; 2-11-1992 ; 196/1994, de 8 de febrero ; 1077/1995, de 27 de octubre ; 349/2001, de 9 de marzo ; y 1502/2003 , de 14 de noviembre), porque el verbo "apoderar", implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.

Aplicada al caso, resulta que el apelante tuvo la disponibilidad ideal del dinero de la caja registradora, cuando tras fracturarla en el exterior del hotel, se desplaza por el descampado, ubicado en la parte trasera, hasta alcanzar la A-3, momento en que es detectado por los agentes, que proceden a su detención en la mediana de la autovía cuando trataba de cruzarla, situada a unos 100 metros de distancia del hotel, según precisó en el juicio el agente NUM000 , por lo tanto resulta plenamente ajustada la consideración del delito como consumado.

TERCERO.- Por el contrario debe acogerse infracción de ley por inaplicación del art. 21.2 CP .

La atenuante del art. 21.2 opera cuando el comportamiento delictivo tiene su causa en una grave adicción a las drogas, y fuera de los supuestos de intoxicación y síndrome de abstinencia que cuando anulan por completo la inteligencia y/o voluntad integran la eximente completa del art. 20.2 CP , y cuando las disminuyen notablemente la eximente incompleta del art. 21.1 CP .

La atenuación se configura por la incidencia de la grave adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada "causa" de aquélla, condicionando su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), siendo el desencadenante del delito, al actuar impulsado por la dependencia para procurarse medios para satisfacer sus necesidades de consumo ( STS 847/2009, de 8 de julio ; y 1126/2009, de 19 de noviembre ).

En este caso, la adicción del relato histórico obedece a una estimación del alegado error en la valoración de la prueba sobre la adicción del recurrente a la heroína y cocaína, que se considera acreditada, no por las manifestaciones al respecto del apelante, sino por el informe del Sajiad (folios 179 a 181), que además tiene su respaldo en el informe de Proyecto Terapéutico Loyola en el que estuvo en tratamiento por su drogodependencia cuando estuvo recluido en el centro penitenciario de Segovia desde el 16 de abril de 2007 al 26 de noviembre de 2008 en que causó baja voluntaria (folio 182).

A su vez, puede inferirse lógicamente que la drogadicción guarda una íntima relación con el delito patrimonial cometido, pues constituye uno de los ilícitos habituales para la consecución de medios para sufragar el consumo de estupefacientes.

Por lo tanto, debe apreciarse la concurrencia de la atenuante de drogadicción, y rebajarse la pena al mínimo legal, es decir, tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

CUARTO.- Las costas del recurso deben declararse de oficio ante la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Argimiro contra la sentencia de 8 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 123/2011 , debemos CONFIRMAR dicha resolución, excepto en el particular de la pena, que se fija en tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.