Sentencia Penal Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 83/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

RA 83-2011

Abreviado 2250-2011

Juzgado Instrucción número 46 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 375/2011

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 15 de noviembre de 2011

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Jacinto , con pasaporte de la República Dominicana número NUM000 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el 30-11-87, con residencia legal en España y carente de antecedentes penales, privado de libertad desde el 25-3-11.

La parte acusada estuvo asistida por el letrado Tomás TORRE DUSMET.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de noviembre de 2011 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical del Guardia Civil número NUM001 e informe pericial del agente del mismo cuerpo NUM002 .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, y 369.1.5º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Jacinto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 200.000 €, con arresto sustitutorio en su caso, comiso de la sustancia intervenida y costas.

Tercero: La defensa de la parte acusada, al modificar su escrito de conclusiones tras el plenario, vino a solicitar la pena de tres años y un día de prisión, por concurrir las circunstancias atenuantes de confesión y estado de necesidad.

Hechos

Primero: Sobre las 12:30 horas del 25 de marzo de 2011, el acusado Jacinto , con pasaporte de la República Dominicana número NUM000 , mayor de edad, con residencia legal en España y carente de antecedentes penales, llegó a la terminal 1 del madrileño aeropuerto de Barajas, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), en el vuelo NUM003 de la compañía Air Europa, portando como equipaje dos maletas de la marca Cripper Club, con números de facturación NUM004 y NUM005 , a su nombre, en las que se alojaban, en dobles fondos de la estructura del armazón de tiro y en la estructura de plástico de ambas maletas, unas planchas que contenían una sustancia, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.040,40 gramos, con una riqueza media del 66,10% (687 gramos de cocaína pura), sustancia que pensaba destinar al consumo de terceras personas.

Segundo: El acusado comunicó, tras ser detenido, que también llevaba en el interior de su organismo, parecida sustancia, llegando a expulsar 86 bolas de cocaína, con un peso neto de 836,78 gramos y una pureza del 63,40%, que igualmente pensaba destinar al consumo de terceras personas.

Tercero: El total de la cocaína pura intervenido, 1.218,22 gramos, tiene un valor en el mercado ilícito, al por mayor, de 57.469,37 €.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: La prueba de los hechos no presenta especial problema pues el acusado ha reconocido haber ingerido las bolas, con conocimiento de que se trataba de droga, dato que es confirmado por la placa radiográfica unida a los autos y el testimonio del agente de la Guardia Civil que depuso en el plenario. Además reconoció haberlo hecho para cobrar 7.000 €.

Alega, eso sí, desconocer que hubiera droga en la maleta, pero no es creíble. No pudo parecerle normal que, según declaró, las mismas personas que le facilitaron las bolas que ingirió, le proporcionaran las maletas. De hecho, dijo en el juicio que lo sospechaba pero no lo reflexionó debidamente.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación... está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. El aspiraba a obtener beneficios de lo acontecido. No puede afirmar que no sabía nada. Necesariamente tuvo que preguntarse e inquirir sobre lo que estaba ocurriendo. Tenía los instrumentos necesarios para ello. Si no los usó y se colocó voluntariamente en situación de ignorancia, es claro que actuó cuando menos con dolo eventual.

Segundo: El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por los informes periciales unidos a los folios 61 y siguientes, emitidos por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, unida al folio 87, ratificados en Sala y no impugnados por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en la modalidad del subtipo agravado de notoria importancia, previstos en los artículos 368, penúltimo inciso y 369,1.5º del Código Penal , pues el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

La cantidad transportada cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 1.218,22 gramos de cocaína pura, supera holgadamente, la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.5ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar el acusado, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Jacinto , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: La defensa interesó la aplicación de las atenuantes de estado de necesidad ( artículos 21.7 en relación con el 21.1 y 20.5º del Código Penal ) y de confesión ( artículo 21.4 del Código Penal ) para lo cual alega el estado de precariedad económica del acusado y el reconocimiento de la llevanza de droga en el interior de su organismo en cuanto fue detenido, hecho desconocido por los agentes, que ha propiciado que la acusación se formule por un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, en lugar de por uno básico.

En cuanto al estado de necesidad, no se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tal atenuante. En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que pueda operar la atenuante esgrimida, que solo tendría como base probatoria las manifestaciones del acusado. La defensa parece ignorar que:

1. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ).

2. No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15-2-85 , 25-11-85 y 24-5-89 ).

3. De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

4. Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno ( SSTS de 15-7-83 , 6-6-84 , 17-10-84 , 2-11-84 y 7-5-85 ).

5. No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación.

6. La jurisprudencia de la Sala 2ª (STS 30-10-98 , 4-3-99 , 15-2-03 , entre otras) ha sido desde siempre contraria a aplicar la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, al declarar que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, por lo que este delito, en principio, y como regla general, no puede ser compensado, ni de manera completa o incompleta, con la necesidad a tal remedio económico, sin excluir supuestos excepcionales.

En relación con la atenuante de confesión la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo para la apreciación de esta atenuante, que:

No sea tendenciosa o equívoca ( SSTS de 26-9-90 y 11-3-97 ).

No sea parcial, sesgada o falaz ( SSTS 5-12-90 , 16-10-96 , 5-11-96 , 30-11-96 , 13-6-97 y 20-2-02 ).

Concurre en el supuesto de autos, hasta tal punto que de no haber comunicado el detenido que portaba una cantidad suplementaria de cocaína en el interior de su organismo, el dato pudiera haber sido ocultado, haciendo desaparecer esa partida de droga y los hechos no revestirían notoria importancia, pues la cantidad intervenida en la maleta ascendía únicamente a 687 gramos de cocaína pura.

Procede pues aplicar la atenuante como muy cualificada,

Cuarto: A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Jacinto , carente de antecedentes penales y de escasos medios económicos, en quien concurre la atenuante muy cualificada señalada, procede imponerle las penas de cinco años, seis meses y un día de prisión y multa de 57.469,37 €.

Al concurrir la atenuante muy cualificada, procede rebajar la pena en un grado, lo que nos sitúa entre los tres años y los seis años. Pero esta Sala viene sancionando supuestos de tráfico de drogas, en los que la cantidad supera los 625 gramos de cocaína pura, sin llegar a los 750 gramos, con la pena de cinco años y seis meses de prisión. No puede imponérsele pena inferior al habérsele incautado 678 gramos de cocaína pura ya en la maleta, sin tomar en cuenta las bolas que tragó.

Por otra parte, la confesión del acusado propició que la cantidad total ocupada ascienda a 1.217 gramos de cocaína pura, supuesto en el que le habrían correspondido seis años y un día de prisión.

Al combinar esos datos, la atenuante cualificada y tomar en consideración que el acusado asumió un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que le llevaron a cometer el delito, resulta justo imponerle cinco años, seis meses y un día de prisión.

Quinto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Jacinto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas de cinco años, seis meses y un día de prisión y multa de 57.469,37 €, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a Jacinto , dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Jacinto el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.