Sentencia Penal Nº 375/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 39/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00375/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCIÓN SEXTA ROLLO DE SALA (PO) Nº 39/2012 SENTENCIA Nº 375/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. CARLOS LASALA ALBASINI MAGISTRADOS D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE En la ciudad de Zaragoza, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, el sumario ordinario núm. 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza, por delito contra la libertad sexual, registrado como Rollo de Salanúm. 39 del año 2.012 , contra el procesado Diego , nacido Laarabja Kenitra (Marruecos) , el NUM000 -1985, con carta de identidad NUM001 , hijo de Sbdeslam y de Menana, domiciliado Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , insolvente, sin

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia de Luz se incoó la presente causa, que fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza como Diligencias Previas núm. 1953/2012, transformadas posteriormente, por auto de fecha 2 de julio de 2012 , en el presente Sumario, en el que fue procesado el reseñado en el encabezamiento de esta resolución, cuyos demás datos personales ya constan, siendo declarado concluso el procedimiento por auto de fecha 24 de julio de 2012.

SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala, una vez elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, fue confirmado el auto de conclusión del procedimiento por otro auto de esta Sala, de fecha 21 de septiembre de 2.012 , y tras los trámites oportunos se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado. Finalmente, evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2.012.

TERCERO .- Practicada toda la prueba propuesta, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas las conclusiones previamente formuladas como provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, de los arts. 178 y 180.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que el procesado Diego fuera declarado responsable del mismo, en concepto de autor, e interesando para él la imposición de la pena de tres años y nueve meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Luz , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, o de comunicarse con ella, durante cinco años; así mismo, solicitó que por vía de responsabilidad civil indemnice a la misma en la cantidad de 1.000 euros, mas intereses legales.

CUARTO .- Por la defensa del procesado se solicitó la libre absolución del mismo o, subsidiariamente, la rebaja en dos grados de la pena.

HECHOS PROBADOS Se considera probado, y así se declara, que sobre las 2:50 horas del día 26 de abril de 2012, Luz se dirigió a la parada del autobús sita a la altura del número 126 de la calle Coso, de esta ciudad de Zaragoza, cuando el procesado Diego se puso a su lado y empezó a hablarle, sentándose seguidamente junto a ella hasta que, en un momento dado, se levantó y la cogió con fuerza por el b

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos imputados son constitutivos de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, tipificado en los arts. 178 y 180.5 del Código Penal , y ello se entiende así por cuanto la declaración de la agraviada ha llevado a este tribunal a la plena convicción probatoria, tanto sobre la realidad de los hechos descritos en el anterior relato fáctico, que merecen tal calificación jurídica, como sobre la participación que en los mismos tuvo el procesado. Y así, aunque al tratarse de la declaración de la única testigo de los hechos acaecidos hay que partir de una cuidada y prudente valoración de la misma en lo que se refiere a su aptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a tal procesado, lo cierto es que en éste caso concurren los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo a tal fin probatorio, y que son los siguientes: 1º), ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre la víctima y el acusado que pudieran concluir en la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar incertidumbre; 2º), verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que abunden en la constatación de los hechos; y 3º), persistencia en la incriminación, sin ambigüedades o contradicciones que permitan cuestionar eficazmente la veracidad de lo declarado.

En este caso que se analiza, la víctima ni siquiera conocía al acusado con anterioridad y, además, ha persistido en todo momento en el mismo relato inicial sobre las circunstancias con que se desarrollaron los hechos acaecidos. Por tanto, aunque dicho acusado negó éstos, manifestando que se dirigió a la víctima únicamente para pedirle dinero para un bocadillo, la credibilidad de la mencionada víctima no ofrece duda alguna, sobre todo, y a mayor abundamiento, si se tiene en cuenta que su versión fue plenamente corroborada por los agentes policiales a los que pudo avisar y dar cuenta inmediata de lo ocurrido, los cuales comprobaron, 'in situ', que aquella se encontraba nerviosa y agobiada por lo que acababa de ocurrirle y que, además, presentaba una zona enrojecida en el brazo, lo que contribuye a que pueda considerarse acreditado plenamente que el relato de los hechos realizado por la referida víctima es acreedor de la mas absoluta verosimilitud y certeza.

SEGUNDO .- En cuanto a la calificación jurídica de la conducta, el art. 178 del Código Penal , al describir el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula el atentado contra la libertad sexual de otra persona a la concurrencia de violencia o intimidación, exigencia ésta que integra el elemento esencial del delito. Y en este orden, es lo cierto que en todo momento se ha mantenido por la agraviada que el acusado la cogió con fuerza por el brazo, mientras se resistía de forma activa frente al inminente ataque sexual que le estaba anunciando el mismo. Por todo lo cual, considerando la Sala que el elemento subjetivo o ánimo libidinoso del acusado no precisa de ninguna consideración especial, pues resulta evidente desde el momento en que intentaba arrastrar a la agraviada por la fuerza hacia un callejón, a la vez que pronunciaba insistentemente las expresiones 'quiero follar', 'no tengo condón' y 'no te voy a pagar', la entidad de la violencia que según la declaración de la víctima fue ejercitada se estima que era idónea para llevar a la misma a un contexto sexual no voluntario, y ello aunque no consiguiera dicho procesado su propósito final, pues no llegó a consumar la actuación sexual pretendida por él, lo cual se tiene en cuenta en la presente resolución para graduar como tentativa su participación en el delito.

Además, en cuanto a la circunstancia invocada al amparo del art. 180.1 , 5ª del Código Penal (uso de medio peligroso), del testimonio referido resulta igualmente acreditado que, además de coger a la víctima por el brazo, el acusado utilizó una navaja u objeto similar, con filo, para amedrentarla, objetivo que consiguió, dada la actitud nerviosa y de agobio que aquella presentaba inmediatamente después de ocurrir los hechos.

Así pues, si, como se ha dicho, concurrieron las circunstancias expresadas pero el ilícito penal no llegó a consumarse por causas independientes de la voluntad del sujeto activo, es de apreciar la tentativa a que alude el artículo 16.1 del Código Penal , en su modalidad de tentativa inacabada, dado el grado de ejecución del delito, pues aunque hubo un principio de actuación criminal, ya que el acusado se llevaba por la fuerza a la víctima, hacia un callejón, a la vez que le anunciaba su propósito de 'follar' con ella, el hecho no se consumó porque ésta pudo zafarse y avisar a dos agentes policiales que en aquel momento circulaban por la zona.

TERCERO .- Según dispone el art. 28 del Código Penal , el procesado Diego debe responder penalmente, en concepto de autor, del delito de agresión sexual, en grado de tentativa, por cuya comisión fue acusado, y todo ello por haber quedado plenamente probado que llevó a cabo, personal y materialmente, los hechos anteriormente relatados.

CUARTO .- Teniendo en cuenta que no concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que el comportamiento criminal descrito debe ser calificado como tentativa inacabada, consideramos que la pena prevista por los preceptos legales de aplicación ( arts. 178 y 180.5 del Código Penal ) debe ser rebajada en dos grados, conforme a lo dispuesto en los arts. 16.1 y 62 del propio Código, y, además, en atención a las circunstancias personales concurrentes en dicho acusado, que había bebido vino y se encontraba, por ello, más excitado de lo normal, procede fijarla en la mitad inferior resultante, aunque lo sea en su umbral mas alto, quedando así en dos años de prisión. Dicha pena conllevará, como accesorias, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, además, conforme a lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48 del CP , la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Luz , de su domicilio o lugar de trabajo, o de comunicarse con ella, durante cinco años.

QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, ha de tomarse en consideración la afección que para la agraviada se derivó de los hechos de que fue víctima, y es por ello que, se considera procedente reconocerle la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, de 1.000 euros.

SEXTO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, por lo que procede imponer al procesado el pago de las costas procesales.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS al procesado Diego , como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa (inacabada), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Luz , de su domicilio o lugar de trabajo, o de comunicarse con ella, durante cinco años, así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la propia Luz en la cantidad de mil euros (1.000 ?), mas los intereses legales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con información de que contra la misma solo puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese, asimismo, la condena impuesta a la autoridad gubernativa, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- doy fe