Sentencia Penal Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 30/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2013-0010369

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000030/2013- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000063/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000375/2013

En Alicante, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 17 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra el acusado Ernesto con NIE NUM000 , hijo de Mohamed y de Fatima, nacido el NUM001 /1985, de 28 de edad, natural de Marruecos, y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador JOSE LUIS VIDAL FONT y defendido por el Letrado MIGUEL ANGEL LUENGO BARCELO; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa,Actuando como Ponente, la Magitrada Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 691/2013 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000063/2013, en el que fue acusado Ernesto por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000030/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 369 párrafo primero inciso primero (Grave daño para la salud) del Código penal del que es autor el acusado Ernesto , sin la concurrencias de circunstancias modificativas de la resposanbilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 7.000 euros con responsabilidad personal en caso de impago de un día por cada 100 euros o fracción dejada de abonar y pago de costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicito la libre absolución del acusado y subsidiariamente, para el supuesto de condena interesó la aplicación del inciso relativo a sustancia que causa grave daño a la salud.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: en horas de la tarde del día 27 de febrero de 2013 en el interior del autobús de linea de Algeciras_Barcelona, parado en la estación de autobuses de Alicante, por perros de la unidad canina de la Policía Local de Alicante, fue intervenida una bolsa que el acusado, Ernesto , de nacionalidad marroquí y con permiso de residencia en España, llevaba en el suelo del vehículo entre sus pies, procediendo los agentes a su ocupación e incautación, bolsa que contenía cinco paquetes con una sustancia que, analizada y pesada, resultó ser hachís con un peso de 2.393'75 gramos y una pureza del 9'3%, sustancia con un valor de venta por kilos de 3.906 euros; así mismo se intervino otra bolsa conteniendo 34'73 gramos de cocaína con una pureza del 1% con un valor de venta por gramos de 2.179 euros, portando ambas sustancias para su venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.-Apreciada en conciencia la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud atenuado del articulo 368.1 y 2 del C.P .

La prueba de cargo practicada, consistente en las manifestaciones de ambos agentes de la Policía Local de Alicante, ha sido rotunda y plena. Pese a las alegaciones exculpatorias del acusado, los dos agentes han manifestado que la bolsa de plástico la llevaba el acusado sentado en el autobús entre sus pies en el suelo del mismo, que la intentó apartar del perro el cual acercando su hocico la marcaba fingiendo escrúpulos porque llevaba comida y comprobando el agente que dentro ademas de comida había sustancia estupefaciente, que debidamente analizada por los organismos oficiales correspondientes ha resultado ser hachís y cocaína. Asímismo, manifiestan los agentes que el acusado no hizo mención en aquel momento de la detención a la justificación aducida en juicio de que la sustancia fue dejada por un desconocido en el asiento de al lado en la parada que hizo el autobús en la localidad de Murcia y que era vigilada por otra persona sentada varios asientos por delante, que se bajó en Elche.

Por lo que no cabe ninguna duda que la sustancia estupefaciente era portada por el acusado, bien para su venta a terceras personas en su propio beneficio, bien para su transporte o entrega a una tercera persona, y que las cantidades portadas de ambas sustancias se considera jurisprudencialmente que presuponen su destino al tráfico.

No cabe aplicar el tipo penal de tráfico en su modalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas o estupefacientes relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud que interesa la defensa por el hecho de la reducida cuantía de cocaína incautada, teniendo en cuenta su pureza, sustancia encuadrada en las que causan grave daño a la salud. Es cierto que la sustancia base hallada, dada el porcentaje de pureza analizado en la sustancia del 1%, queda reducido de 34'73 gramos a 0'347 gramos, pero pese a esta exigua cantidad se supera el mínimo psicoactivo establecido jurisprudencialmente en 0'050 gramos para la cocaína.

Sin embargo, se ha suscitado, a instancias del Ministerio Fiscal, dadas las circunstancias del caso, la cuestión de aplicar el tipo atenuado previsto en el articulo 368.2 del c. Penal por la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo permite una aplicación de este tipo atenuado previsto para aquellos supuestos en los que se evidencia una menor antijuridicidad de la conducta o culpabilidad en el acusado a tenor del precepto. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su menor afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. Así en la reciente jurisprudencia se viene admitiendo la atenuación para los supuestos de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, o el supuesto de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. ( STS 27-12-2011 ).

En el presente supuesto se incauta al acusado 34'73 gramos de cocaína con una pureza del 1% y 2.393'75 gramos de hachís con una pureza también reducida del 9'3 %, por lo que las cantidades de sustancia base incautadas son 0'347 y 222'61 gramos respectivamente. Por otro lado, se acredita que es la primera detención del acusado, por tanto, su primera actuación delictiva, ya que carece de antecedentes policiales y penales. Consta su residencia legal en España habiendo realizado trabajo por cuenta ajena según documentación laboral aportada.

Teniendo en cuenta tales circunstancias y atendiendo a principios de ponderación y proporcionalidad en la aplicación de las penas en función de la gravedad de los hechos y circunstancias personales del autor, debe tenerse en cuenta la mínima pureza de la cocaína incautada que supera en muy poco el mínimo psicoactivo que hace típica la conducta y determina por ser sustancia que causa grave daño a la salud la aplicación de la pena de tres a seis años de prisión, frente a la pena de uno a tres años que cabria imponer de haber sido incautada tan solo la otra sustancia, hachís, o ser inferior al mínimo psicoactivo la cocaína incautada.

Cabe, por tanto, pese a que le fuera incautada otro tipo de sustancia, la aplicación de tipo atenuado del articulo 368.2 del C.P . en consideración a la cuantía de la sustancia mas grave, la cocaína, sin perjuicio de que sea tenida en cuenta la existencia de la otra sustancia y su cuantía en la concreta determinación de la pena que impedirá la imposición del mínimo legal previsto.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ernesto tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer de conformidad con el articulo 66.1.6ª y teniendo en cuenta lo argumentado en el primer fundamento de esta resolución, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de treinta y cinco días.

CUARTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Ernesto como autor responsable de un delito contra la salud publica atenuado relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION,con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3.500 EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta y cinco días de arresto, y al pago de las costas procesales.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de 35 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-