Sentencia Penal Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 78/2011 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Núm. 78/2011

SUMARIO 2/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BLANES

SENTENCIA Nº 375/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dña. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL GRAU

En la ciudad de Girona a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anteriormente indicados, ha visto en juicio oral y público el rollo número 78/2011, dimanante del procedimiento Sumario 2/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 4 de los de Blanes, por delitos de agresión sexual,contra los acusados D. Bernardo , natural de Taouirirt (Marruecos), sin antecedentes penales, nacido el NUM000 /1988, representado por el Procurador de los Tribunales, Dña. Maria Àngels Vila, y asistido del Letrado D. José Maria Pino Parera; y D. Fructuoso , natural de Perpiñán (Francia), con antecedentes penales no computables en la presente causa, nacido el NUM001 /1990, hijo de Vidal y de Nuria , con núm. de permiso de conducir francés NUM002 , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Javier Sobrino y asistido del Letrado D. Benet Salellas Vilar, ambos detenidos a resultas de la presente causa y en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por la misma desde el 01/10/2011.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.

Ha sido Ponente, Dña. SONIA LOSADA JAÉN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su génesis en las diligencias policiales registradas con el número NUM003 , de la Unidad de Seguridad Ciudadana de Blanes, del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra, que tuvieron entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Blanes, en fecha 1 de octubre de 2011, que dieron lugar a las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 967/2011. Por Auto de fecha 13 de diciembre de 2011, se acordó la incoación de Sumario registrándose con el número 2/2011 y, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 14 de mayo del presente año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 CP , concurriendo la circunstancia agravante específica de actuación conjunta de dos o más personas, descrita en el art. 180.1.2 CP , interesando la imposición de una pena de quince años de prisión para D. Bernardo , accesorias legales y costas.

Respecto de D. Fructuoso , calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual descrito y penado en el art. 179 CP , concurriendo la circunstancia agravante específica de actuación conjunta de dos o más personas, en grado de tentativa - arts. 62 y 16 CP -, interesando la imposición de una pena de once años de prisión, más accesorias legales y costas.

TERCERO.- La defensa de D. Bernardo , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de éste. En idéntico sentido se pronunció la defensa de D. Fructuoso .

Tras ello, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Sobre las 05:00 horas del día 1 de octubre de 2011, en la discoteca 'Zoo', de la localidad de Lloret de Mar, D. Bernardo y D. Fructuoso , se dirigieron a Dña. Delia -nacida el día NUM004 /1994-, que se encontraba en la puerta de la citada discoteca e intentaron entablar una conversación con ella. Movidos por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y aprovechando que Delia había ingerido diversas bebidas alcohólicas y tenía por ello sus facultades disminuidas, la cogieron de la mano y tirando de ella por la fuerza se la llevaron hacia la playa, colocándose detrás de unas tumbonas apilonadas. Encontrándose en aquel lugar, el Sr. Bernardo con ánimo de satisfacer su deseo sexual tiró a Dña. Delia a la arena, quedando ésta tumbada, le bajó los pantalones y las bragas que llevaba, y se colocó encima de ella. Pese a las reiteradas negativas de la joven, sus protestas, peticiones de ayuda y su resistencia física demostrada a través de forcejeo y de los puñetazos que propinaba al Sr. Bernardo en la espalda, éste le introdujo a la fuerza su pene en la vagina, mientras el Sr. Fructuoso , quien se encontraba arrodillado al lado de la cabeza de la Sra. Delia , con los pantalones bajados y el pene en su mano izquierda, ayudaba al primero a doblegar la resistencia de la víctima, e intentaba coger la cabeza de la Sra. Delia para introducirle su pene en la boca, lo que no llegó a producirse por la llegada de los agentes de la autoridad.

Los acusados fueron sorprendidos en ese momento por los agentes del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra con TIPs NUM005 y NUM006 , quienes acudieron a la playa alertados por un ciudadano que había visto como los acusados llevaban a la joven a la fuerza hacia la playa. Los agentes sorprendieron Don. Bernardo cuando este se encontraba sobre la joven y a D. Fructuoso cuando se hallaba arrodillado, con los pantalones bajados e intentando coger la cabeza de la Sra. Delia para acercarla a su pene.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, en relación al acusado D. Bernardo , son constitutivos de un delito de agresión sexual descrito y penado en el art. 179 del Código Penal , cualificado por la agravante específica descrita en el art. 180.1.2 del Código Penal , consistente en la actuación conjunta de dos o más personas.

En relación a la persona del acusado, D. Fructuoso , los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 del Código Penal , cualificado por la agravante específica descrita en el art. 180.1.2 del Código Penal, consistente en la actuación conjunta de dos o más personas, en imperfecto grado de ejecución, tentativa , arts. 62 y 16 del mismo cuerpo legal .

Debe partirse de que la agresión sexual del artículo 178 CP , así como su tipo agravado del artículo 179 CP , se caracterizan porque la realización del comportamiento sexual correspondiente se posibilita mediante el empleo de violencia o intimidación, modalidades comitivas que se configuran como alternativas y que son el elemento diferenciador del abuso sexual. Por tanto, cuando con violencia o intimidación se invade la inalienable y privativa facultad de toda persona de consentir o rechazar un contacto sexual o su libertad sexual -bien jurídico protegido por los tipos señalados-, imponiéndole comportamientos de aquella naturaleza, nos encontraremos con el delito de agresión sexual.

La violencia y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual, según reiterada jurisprudencia. Requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos: I.- un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena, II.- Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual debe ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente, STS 13 de marzo de 2000 y 18 de abril de 2001 .

El tipo penal del artículo 179 CP , requiere los mismos elementos de tipo básico anterior en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluida la utilización de violencia o intimidación, si bien la acción específica de este tipo penal frente a la genérica del artículo 178 CP referida, implica que la agresión sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduciendo miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

En el caso enjuiciado, concurren todos los elementos del tipo.

La Sala ha formado su convicción, estimando probada la participación de los acusados en los hechos declarados probados, pese a su negación, no sólo tomando en consideración el testimonio de la víctima, Dña. Delia , sino principal y fundamentalmente por el testimonio de los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 y NUM006 , que alertados por un ciudadano anónimo, acudieron en auxilio de la perjudicada y presenciaron directamente los hechos. Dichas declaraciones, en unión de otros elementos que se analizarán a continuación, cuentan con la virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del que son acreedores los acusados.

No puede darse comienzo al análisis de la valoración probatoria que ha permitido concluir en el pronunciamiento condenatorio ya anticipado, sin hacer referencia a la declaración de la víctima, Dña. Delia . Es conocida por todos la doctrina del Tribunal Supremo que establece que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Esta doctrina es especialmente relevante en aquellos delitos que por sus circunstancias se cometen en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos. Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos -ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación-, y que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

En el asunto que nos ocupa, no se dispuso de la declaración de la víctima en el plenario, pues ésta, residente en el extranjero, no compareció al plenario. Por ello, se introdujo su declaración prestada ante el órgano instructor en el plenario, si bien ambas defensas estimaron y así lo hicieron saber al Tribunal como cuestión previa, que debía restarse validez a dicha prueba de cargo, pues se omitió el deber de advertir a la testigo que estaba obligada a decir verdad. Asimismo, se puso de relieve lo que se entendía como otra deficiencia, en concreto que no constaba que se hubiera contactado con los representantes legales de la Sra. Delia , que en la fecha de los hechos contaba con diecisiete años de edad. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, y verificado que efectivamente no consta en autos que se exhortara a la perjudicada a decir verdad, lo cierto es que ello, no priva a su declaración de validez como pretenden las defensas, pues de forma obvia, el hecho que no se efectuara dicha prevención no implica per se que todo lo depuesto fuera falso o de credibilidad dudosa. Dicha declaración deberá valorarse especialmente y con cautela por la Sala, sin perder de vista o tomando en consideración en todo momento la ausencia de comunicación de los deberes de decir verdad que debía efectuar el órgano instructor a la testigo. La Sala, llegados este punto, no puede evitar señalar, que el defecto procesal señalado podría tener una evidente repercusión en supuestos en el que únicamente se contara con la sola declaración testifical de la víctima, sin embargo, en el caso de autos, se cuenta con otras declaraciones testificales, que permiten inclusive que el testimonio de la víctima como prueba de cargo quede en un segundo plano, en orden a formar la convicción de la Sala. En efecto, en el acto del Juicio depuso en el plenario el funcionario del Cuerpo de la Policía de la Generalitat de Catalunya, Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 , quien relató que hallándose de patrulla por la población de Lloret de Mar con su compañero el funcionario con TIP NUM006 , fueron alertados por un ciudadano que circulaba en un vehículo marca BMW de color rojo, en el sentido que dos hombres de origen marroquí estaban llevándose obligada a una chica a la playa. En lógico cumplimiento de sus obligaciones, ambos se dirigieron a la playa, relatando el mencionado funcionario que nada más pisar ésta oyeron como gritaba una chica diciendo 'help, no please', pudiendo ver como detrás de unas hamacas amontonadas se encontraba el acusado D. Fructuoso , arrodillado, con su pene fuera de los pantalones, agarrándolo con la mano izquierda mientras que con la mano derecha intentaba coger la cabeza de la chica, que se hallaba estirada y forcejeando, mientras el acusado D. Bernardo , se hallaba encima de ella copulando, siendo golpeado en la espalda por ella con los puños. El agente relató que D. Bernardo ni siquiera se percató de su presencia, sí el Sr. Fructuoso , quien al verles se levantó y mientras se subía los pantalones empezó a correr, yendo tras él el funcionario con TIP NUM006 , quien logró alcanzarle y detenerle. El agente con TIP NUM005 , como decíamos, señaló que Don. Bernardo estaba tan absolutamente absorto en lo que hacía que no se percató de su presencia, siendo que al cogerle por la espalda para separarle de la Sra. Delia , vio perfectamente como su pene salía de la vagina de ésta. Asimismo, relató que propinó una patada a D. Bernardo , a fin de garantizar su seguridad personal y la de la chica agredida, pues desconocía lo que el acusado pudiera llevar en los bolsillos de los pantalones. Lo depuesto por el funcionario con TIP NUM006 , coincide absolutamente con el relato efectuado por su compañero, en aquellos extremos que presenció, concretamente que pudo oír nada más entrar en la playa como una mujer gritaba 'no, no, no please, help', pudiendo observar tras unas hamacas apilonadas como una chica se encontraba estirada en la playa, teniendo encima de sí a un individuo que la estaba penetrando, mientras ella le golpeaba con los puños cerrados en la espalda, encontrándose otro individuo arrodillado, que se sujetaba el pene con la mano izquierda colocándolo muy cerca de la cara de ella, y que al verles se levantó y huyó.

Lo relatado por ambos agentes, tiene virtualidad por sí mismo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y ello por cuanto sus declaraciones se revelan a juicio de la Sala, concluyentes, precisas, consistentes, en definitiva, con la firmeza suficiente para constituirse como pruebas de cargo aptas para enervar el derecho del que son acreedores los acusados. La Sala tiene la convicción que el agente con TIP NUM005 , no obvió ni añadió nada a su relato, sino que describió aquello que realmente percibió directamente, describiéndolo de forma aséptica o neutral, pues inclusive relató la patada que propinó al acusado, Sr. Bernardo , que también fue relatada por éste, si bien, desvinculada absolutamente del relato ofrecido por el agente, y enmarcada en una actuación que el acusado califica de gratuita por parte de los agentes sobre su persona. Esta alegación, la Sala no puede más que entenderla como un intento vano de exculpación o de introducir dudas en el relato ofrecido por los agentes. En el legítimo ejercicio del derecho de defensa, han intentado éstas señalar que lo observado por los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra fue fruto de una idea preconcebida a través de lo expuesto por el ciudadano anónimo que circulaba en el BMW. El resultado de la prueba practicada aleja esta posibilidad. Así, el funcionario con TIP NUM005 , relató en el plenario que al ser informados por dicho ciudadano que una chica era llevada obligada a la playa, pensaron que podría tratarse de un asunto de violencia doméstica o violación, y ello se estima por la Sala que es una conjetura formada con juicio crítico, pues la experiencia enseña que una información de dichas características exige una rápida actuación policial pues se infiere que algún hecho contra la persona forzada contra su voluntad está acaeciendo. El rápido obrar policial permitió no sólo cesar el deplorable acto, la violación, que estaba llevando a cabo Don. Bernardo , sino frustar el que estaba intentando desarrollar el Sr. Fructuoso . Asimismo permitió que se contase con una prueba testifical de vital importancia, pues rara vez en delitos de esta naturaleza que se ejecutan en la más absoluta clandestinidad y con la sola presencia de víctima y agresor, puede contarse con un testimonio tan descriptivo, completo y gráfico, como el que ofrecieron los agentes. Ante lo depuesto por los agentes de la autoridad, la Sala no ostenta ninguna duda acerca de la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la víctima, y ello aunque no conste en autos que se le exhortara a decir verdad. Cierto es como pusieron de relieve las defensas, que la Sra. Delia no atribuyó conducta alguna en particular al Sr. Fructuoso , sin embargo ello, no desacredita en absoluto lo relatado por los agentes, máxime cuando la propia Sra. Delia señaló al relatar los hechos que mientras ocurrían los hechos mantenía los ojos cerrados. La declaración de la víctima y de los agentes policiales, además, no se hallan huérfanas de elementos periféricos que les otorguen verosimilitud. Así, depuso en el plenario D. Ángel Daniel , quien señaló que encontrándose vendiendo flores en la calle, observó como dos o tres chicos se llevaban obligada a una chica que hablaba inglés. En concreto señaló que la chica parecía estar borracha y que los chicos le agarraban por el brazo y la empujaban. Así, relató que la llevaron hasta un callejón donde le quitaron el pantalón y donde le tocaron los pechos y entre las piernas, para finalmente conducirla hasta la playa, colocándose detrás de unas tumbonas. El Sr. Ángel Daniel señaló que ante los hechos presenciados llamó a la policía. Lo expuesto por el Sr. Ángel Daniel coincide sustancialmente con lo depuesto por la víctima, quien también señala que los individuos le condujeron hasta un callejón antes de llevarla a la playa. Ninguna duda tiene esta Sala que los hechos presenciados por el Sr. Ángel Daniel se corresponden con los que se enjuician, pues existen distintos elementos que así avalan dicha conclusión. En primer lugar, su relato coincide sustancialmente con el de la víctima, pero es más, el Sr. Ángel Daniel relató como presenció las detenciones de los individuos implicados en los hechos, señalando que uno de ellos empezó a correr siendo detenido por un agente, mientras el otro estaba con la chica. Asimismo relata como al lugar de los hechos aparecieron varias patrullas, circunstancia corroborada por el agente con TIP NUM006 , quien señaló que al lugar también acudió una patrulla perteneciente al Cuerpo de la Policía Local de Lloret de Mar y otra del Cuerpo de Mossos d'Esquadra. Ni que decir tiene que la Sala, en modo alguno estima como insinuaron las defensas que el testimonio del Sr. Ángel Daniel tuviera su razón de ser, en una suerte de búsqueda de corroboraciones periféricas de lo relatado por los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, pues el propio testigo, señaló que tras lo sucedido y sin poder especificar cuantos días después, vio una patrulla del Cuerpo de Mossos d'Esquadra y se acercó a ésta a fin de interesarse por lo que había pasado e intentar ayudar al cuerpo policial. El hecho de que no se identificara al ciudadano que alertó a los funcionarios actuantes y que circulaba en el BMW de color rojo, en modo alguno enturbia la declaración de éstos, pues es absolutamente comprensible que ante un requerimiento de dicha naturaleza, la protección y ayuda a la víctima y la urgencia en la actuación conjunta de los agentes, provocaran que la filiación de dicha persona pasara a un segundo lugar, en definitiva, no se efectuara.

Por último, no puede dejar de hacerse mención al argumento que las defensas entienden como definitivo o de absoluta relevancia a fin de poner en duda que la existencia del acto sexual que se atribuye al Sr. Bernardo , cual es que no se localizó material genético de éste en la vagina de la Sra. Delia , sino de un tercero no identificado. El resultado de las pruebas biológicas practicadas (f. 258 a 262), no pueden conducir a un pronunciamiento absolutorio como pretende la defensa del acusado Sr. Bernardo . En efecto, como señalaron los Médicos Forenses, Dra. Rafaela y Dr. Gerardo , en el plenario, aún en supuestos en que ha existido penetración vaginal, no tiene porque existir material genético masculino del autor, en la vagina de la mujer. Cierto es que los analistas del Instituto Nacional de Toxicología pudieron aislar material genético masculino que no pertenecía a ninguno de los acusados, pero ello bien puede obedecer a una relación sexual consentida anterior, por lo que en nada contradice todo lo anteriormente expuesto.

En lo que se refiere a los acusados y pese a que los mismos están en su pleno derecho de manifestar lo que estimen conveniente en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, es claro que ello no impide que este Tribunal valore sus declaraciones en el plenario confrontándolas con las prestadas a lo largo de la causa, al haber sido traídas y sometidas a contradicción estas últimas, y basta la lectura de las mismas para poder concluir la escasa fiabilidad que ofrecen, pues a diferencia de la denunciante las mismas cambian radicalmente de unas a otras, cambio que como apuntábamos, la Sala estima, sólo obedece a una finalidad exculpatoria que frente a los hechos imputados pretenden.

Llegados a este punto, debe analizarse si concurrió en el hecho que se analiza la necesaria violencia o intimidación que el tipo de agresión sexual requiere para su concurrencia, pues ello es un punto en el que discrepan abiertamente las defensas y la representación pública. Las defensas niegan que existiera dicha violencia por cuanto no se objetivaron en la víctima lesiones externas indicativas de éstas. También se centran en destacar que no se localizaron por parte de los agentes intervinientes ningún tipo de instrumento, como cuchillos o similares, con los que los autores pudieran haber amedrentado a la víctima. Ninguna duda tiene la Sala de que la realización del comportamiento sexual que nos ocupa se posibilitó mediante el empleo de la violencia. En efecto, los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, que depusieron en el plenario señalaron como nada más entrar en la playa oyeron a la víctima gritar pidiendo ayuda y negándose a la relación sexual, concretamente 'no, no, no please, help''. Asimismo, ambos relataron que pudieron observar como la víctima propinaba puñetazos al Sr. Bernardo en la espalda mientras lo tenía encima, no parando de forcejear. Ello evidencia, sin lugar a dudas, no sólo que la víctima se oponía la relación sexual, sino además que ejercía una resistencia activa a través del forcejeo, los golpes que propinaba al agresor que tenía encima, y la solicitud de ayuda, por lo que es obvio que la fuerza física ejercida por los agresores no tenía otro sentido que vencer dicha resistencia, o dicho de otro modo, vencer los obstáculos que interponía la víctima para que la relación sexual no se llevara a cabo. Es por ello que la Sala, no alberga duda alguna acerca de que la Sra. Delia se vio obligada a someterse a los actos sexuales ya referidos, vulnerándose así su libertad sexual.

SEGUNDO.- Abordando ya el aspecto de la calificación jurídica, se ha señalado que los hechos constituyen dos delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , uno consumado y otro en imperfecto grado de ejecución, tentativa, siendo que tales hechos fueron realizados por la actuación conjunta de dos o más personas, circunstancia agravante específica prevista en el art. 180.1.2 del mismo cuerpo legal .

El Ministerio Fiscal, no formuló acusación contra los acusados como cooperadores necesarios en la agresión sexual consumada e intentada respectivamente por el otro, sin embargo, la Sala estima que dicha cooperación se produjo, dado que contribuyeron causalmente a la ejecución de tales hechos, no sólo porque ambos llevaron a la fuerza a la Sra. Delia a la playa, y por su misma presencia física durante los hechos, sino porque el Sr. Fructuoso aprovechaba la circunstancia de que el Sr. Bernardo estuviera encima de la víctima para intentar llevar a cabo su acción de introducirle el pene en la boca, y éste a su vez, coadyuvaba a que el Sr. Bernardo llevara a cabo su acción, pues resulta obvio que el intentar agarrar la cabeza de la víctima para que le efectuara una felación contribuye a acrecentar la violencia exigida por el tipo, lo que facilitaba la acción del Sr. Bernardo .

En definitiva, los actos desarrollados por cada uno de los acusados, eran a la vez, elementos de violencia e intimidación del otro. La determinación de participación por cooperación necesaria en el delito cometido por la segunda persona que participó, viene siendo admitida de forma pacífica en la jurisprudencia, tal y como expresa la STS de 22 de noviembre de 2006 , al señalar textualmente que 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, referida por el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, ha resuelto situaciones como la descrita en la autoría, respecto a la penetración realizada, y de participación necesaria, respecto a la penetración del acompañante, al tratarse de acciones diferenciadas respecto a lo que el acompañante no es un ajeno a la situación que contempla, que sería subsumible en el delito de omisión del deber de socorro, sino precisamente por la realización de actos de ejecución en la participación al haber contribuido con su acción a la creación de la violencia típica dirigida a la ejecución por ambos de la agresión sexual'.

Sin embargo, por respeto a las exigencias del principio acusatorio, y en atención a que cada uno de los procesados sólo ha sido acusado en calidad de autor directo de su propio delito resulta imposible la condena de los acusados como cooperadores necesarios del delito cometido por el otro.

Expuesto lo anterior, es necesario señalar que la aplicación al asunto que nos ocupa de la circunstancia agravante específica descrita en el art. 180.2 del Código Penal de actuación conjunta de dos o más personas, es absolutamente diáfana. En efecto, como ha señalado la STS núm. 217/2007, de 16 de marzo 'resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación'. El problema de la aplicación de la agravante específica se produciría en el supuesto de haber sido condenados además como cooperadores necesarios del delito del otro, pues esta forma de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos, lo que evidencia que la aplicación de la agravante específica examinada vulneraría el principio 'non bis in idem', pues se redundaría en el mismo concepto (participación plural -agravante-, y cooperación a la ejecución de otro -forma de participación). Sin embargo, como anteriormente se ha señalado, dicha problemática no se plantea en el caso de autos al no haberse formulado pretensión punitiva por la cooperación necesaria en el delito del otro.

TERCERO.- De los citados delitos, son autores D. Fructuoso y D. Bernardo . Dicha autoría culpable y punible se desprende, sin dudas razonables para el Tribunal, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, que han sido analizadas y que han enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En lo que se refiere a la determinación de la pena, procede imponer a D. Fructuoso la pena de nueve años de prisión como autor de un delito de tentativa de violación, descrito y penado en los arts. 180.1.2 en relación con el art. 179, 16 y 62, todos ellos del Código Penal . Dispone el art. 62 del Código Penal que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. La pena tipo señalada en el art. 180.1.2 del Código Penal es de doce a quince años. Entiende adecuado este Tribunal la rebaja de la pena en un grado al tratarse de una tentativa acabada, pues según relató el funcionario con TIP NUM006 con total rotundidad, cuando se personaron en la playa observó que faltaba poco para que el pene del Sr. Fructuoso tocara la cara de la chica, lo que evidencia que no logró su propósito gracias a la rápida intervención policial que desde luego frustró su acción. Dentro del grado resultante, de seis años y un día a doce años, se estima adecuado, situar la pena en el límite máximo de la mitad inferior, esto es nueve años de prisión, en atención a la antijuricidad incrementada que supuso su cooperación al acto desarrollado por el Sr. Bernardo .

Procede imponer a D. Bernardo trece años y seis meses de prisión como autor de un delito consumado de violación, descrito y penado en los arts. 180.1.2 en relación con el art. 179, ambos del Código Penal . El motivo por el que se individualiza la pena en el máximo de la mitad inferior, es idéntico al esgrimido en relación al procesado, Sr. Fructuoso , en concreto, el auxilio que supuso su actuación al intento de penetración bucal llevado a cabo por el Sr. Fructuoso .

SEXTO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil, al tratarse éste de un pronunciamiento rogado, sin que se haya efectuado reclamación alguna.

SÉPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas, conforme a lo previsto en los arts. 123 del CP y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal .

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a D. Bernardo , como criminalmente responsable de un delito de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESESde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

CONDENAMOS a D. Fructuoso , como criminalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOSde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ante la Sala II del Tribunal Supremo, que se deberá anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.