Sentencia Penal Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 35/2011 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 35/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 22 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1531/2010

SENTENCIA Nº 375/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados/as

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En MADRID, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 35/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra:

Patricio con NIE número NUM000 ; nacido el 1981/ NUM001 en ARGELIA hijo de Rodolfo y de Isabel ;

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por el/la Procurador/a D./Dña. María del Ángel Sanz Amaro y defendido por el/la Letrado D./Dña. Sergio Reviriego Pavón.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de contra la salud pública, de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago. Costas. Comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre las cinco de la madrugada del 7 de marzo de 2010 el acusado Patricio se encontraba en la calle Augusto Figueroa esta ciudad, en las inmediaciones del cruce de dicha calle con la calle Válgame Dios. El acusado se dirigió entonces a un hombre que pasaba por el lugar, ofreciendo en venta un envoltorio que contenía cocaína, con un peso de 0,63 mg, al 31,4% de pureza, lo que hace un total de 0,20 mg.

El valor de la referida sustancia ascendía a 38,19 €, según la pericial realizada en autos.

El acusado ofreció a la persona anteriormente referida en venta el contenido del envoltorio, preguntándole si quería comprar un 'pollo' por 50 €. Como el viandante rechazara adquirir droga, el acusado rebajó el precio, pidiendo por la droga 35 €. En ese momento, hicieron acto de presencia dos agentes de la Policía Nacional de paisano, concretamente los agentes con carnet profesional NUM002 y NUM003 , quienes habían visto el intento de transacción, así como también vieron que el acusado arrojaba al suelo la bolsita que pretendía vender.

Los agentes procedieron a la incautación de la droga y detención del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

En el presente caso está acreditado el intento de venta de 0,63 g de cocaína al 31,4% de pureza, integrándose con ello en el tipo penal previsto en el artículo 368. No obstante, a la vista de la escasa entidad de la droga que se pretendía vender por el acusado, es aplicable al caso el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que castiga con pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer la consideración de que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

SEGUNDO.-Participación y prueba.

Participación.

Del mencionado delito es autor el acusado Patricio , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran sustancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A este respecto, debe manifestarse que la defensa del acusado ha alegado que concurren dos circunstancias atenuantes. En primer lugar, la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.1ª en relación con artículo 20.2ª del Código Penal , al estar el autor bajo los efectos de drogas tóxicas y con el síndrome de abstinencia. En segundo lugar, ha alegado también como atenuante muy cualificada la prevista en el artículo 21.2ª en relación con artículo 20.2 ambos del Código Penal , al actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas.

Pues bien, la prueba practicada en el plenario en absoluto arroja la acreditación de las circunstancias alegadas por la defensa. No se ha practicado prueba pericial al respecto en el plenario, pero la defensa ha tenido la prueba documental por reproducida en el momento procesal oportuno, refiriéndose al folio 33 de la causa, folio en el que consta el informe del Servicio de asesoramiento a jueces e información y atención al drogodependiente, Juan Miguel , de fecha 11 de marzo del año 2010. De dicho informe se desprende que la prueba de laboratorio realizada al acusado mediante detección de drogas de abuso en orina arroja un resultado positivo al consumo de opiáceos, de cannabis, de cocaína y benzodiacepinas.

Manifiesta también el informe que la técnica de análisis utilizada es un inmuno ensayo cromatográfico de flujo lateral para la detección cualitativa de drogas de abuso en orina por lo que ' no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo'.

A la vista de esta prueba, ciertamente ha de tenerse acreditado el consumo del acusado de las sustancias referidas, pero en absoluto está acreditado que dicho consumo le hubiera llevado a cometer el delito por el que está siendo juzgado. La conclusión que debe extraerse es la de entender que no concurre acreditada ninguna de las dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal a que se refiere la defensa del acusado.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo en el presente caso debe comenzar refiriéndose a la analítica que obra en la causa a los folios 39 y 40, de la que se desprende que el análisis de la sustancia incautada al acusado, Dictamen número D10-00189 del Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 24 de marzo de 2010, que arroja como resultado el que la demostración de que la sustancia que ofrecía en venta el acusado era cocaína con un peso de 639 mg y una composición de 31,4% de pureza.

Acreditada la naturaleza de la sustancia, el hecho en sí de la operación de venta ha venido acreditada en la presente causa por prueba testifical. Bien es verdad que el acusado ha negado los hechos reiteradamente, manifestando que él no se encontraba el día de los hechos en la calle Augusto Figueroa, sino la calle Ballesta. Ha añadido el acusado que dicha circunstancia podría acreditarse a través de la cámara instalada en la calle. No consta, sin embargo, el más mínimo esfuerzo procesal en relación con la acreditación de este extremo. Por el contrario, lo que se desprende de la prueba practicada en autos es que el acusado se hallaba en la calle Augusto Figueroa, en las inmediaciones de dicha calle con la calle Válgame Dios.

Y así, debe hacerse referencia, en primer lugar, a la declaración en el plenario de Julio , que es precisamente el hombre al que el acusado ofreció en venta la sustancia estupefaciente ya referida. El mencionado testigo declaró en el plenario que sobre las seis de la mañana del 7 de marzo de 2010 estaba en la calle Augusto Figueroa en su cruce con Válgame Dios. Se le acercó el acusado y le ofreció droga. Era un 'pollo' de droga, no sabe cuánto tiene, iba en una bolsita. El declarante no accedió a comprar la droga, pero el otro insistió que le comprara la sustancia que le ofrecía. Cuando llegó la policía no recordaba si el acusado estaba solo o estaba con más personas.

La defensa del acusado ha intentado poner de manifiesto contradicciones en el testimonio, haciendo referencia a que en su declaración policial manifestó que había sido abordado por tres personas, pero es claro y contundente el testimonio del testigo en relación con la operación de droga que pretendía realizar el acusado, y ello con independencia de que le hubiera abordado el acusado o bien estuviera acompañado éste de otras dos personas más cuando intentó vender la droga.

Ratificando la anterior declaración, compareció en el plenario a través de videoconferencia el Policía Nacional NUM002 , quien manifestó que el día 7 de marzo del año 2010 estaba de servicio en la c/ Augusto Figueroa con la calle Válgame Dios, vestido de paisano, y se percataron de que un árabe se acercaba a una persona ofreciendo un objeto blanco de pequeñas dimensiones que portaba en su mano. La persona a que hacía el ofrecimiento era conocido por ellos a través de sus antecedentes. Se identificaron con sus carnets y sus placas y disimuladamente el conocido arrojó una bolsita de plástico al suelo, concretamente el objeto que había ofrecido, que contenía sustancia blanca pulverulenta. Se entrevistaron con la persona que había estado hablando, y éste le comentó que esta persona junto con otros dos le habían ofrecido un 'pollo' de coca por 50 € a lo que él se negó a comprar, y por lo que el acusado le había rebajado el precio a 35 €, llegando incluso a amenazarle al persistir en su negativa a comprar.

A preguntas de la defensa en relación a si estaba seguro de que estos hechos ocurrieron en la c/ Augusto Figueroa y no en la calle Ballesta, manifestó que no recordaba, con exactitud, y que se remitía a la comparecencia inicial que había realizado en la Comisaría (de la documental obrante en autos consta claramente que en la comparecencia los policías intervinientes se refieren a la calle Augusto Figueroa).

Por último, compareció el Policía Nacional con carnet profesional NUM003 , quien manifestó que a las cinco de la mañana del 7 de marzo se encontraba en la calle Augusto Figueroa con calle Válgame Dios. Vieron al acusado manipular una sustancia junto con otra persona; el acusado es conocido en la zona por hechos similares, y por ello se acercaron y vieron que portaba en una mano un envoltorio blanco, y pensaron que posiblemente se lo estuviera ofreciendo a otra persona que había en la calle. Cuando se acercaron, disimuladamente lo tiró hacia un lateral; recogieron la sustancia del suelo, y su compañero se entrevistó con la otra persona.

A la vista de la prueba testifical, como se dice, es claro y contundente que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación, pues los testimonios son claros y meridianos, sin perjuicio de que pueda haber surgido la duda en uno sólo de los tres testigos respecto del lugar en el que sucedieron los hechos, duda que desde luego no puede entenderse como un elemento que pueda llevar a poner en entredicho la realización de los hechos por parte del acusado en el lugar y la fecha y hora en la que consta en la acusación, máxime cuando el último de los testigos, el Policía Nacional NUM003 no fue preguntado al respecto por la defensa del acusado, incurriéndose en una maniobra procesal tendente a poder aprovechar la eventual contradicción y no concretar el lugar de los hechos a través de la última de tres testificales vertidas en el plenario.

No cabe sino concluir que está acreditada la comisión del delito enjuiciado, y que ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Penalidad.

El artículo 368 del Código Penal señala pena de tres a seis años de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto al triplo.

El segundo párrafo no obstante señala que podrá imponerse la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Por consiguiente, la pena inferior en grado en el presente caso oscila entre un año y seis meses y un día y tres años de privación de libertad. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que debe imponerse la pena en su límite mínimo, es decir un año, seis meses y un día de privación de libertad.

A su vez, la multa oscila entre el tanto y el triplo, del valor de la droga, que en este caso asciende a 38,19 €. La degradación a la pena inferior hace que la multa deba imponerse en la pena inferior, que oscilaría entre el 19,10 € y 38,19 €, por lo que debe señalarse multa de 20 € con arresto sustitutorio de un día para el caso de impago, y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Comiso.

El art. 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las drogas de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a determinadas normas especiales, que se especifican en el mismo precepto.

Así, en relación con las drogas, señala el mencionado precepto que serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, y guardadas muestras bastantes de las mismas, y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción.

Por consiguiente, procede en el presente caso, acordar la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa y que todavía no haya sido destruida, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza.

En consecuencia, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada en la presente causa, y su destrucción las prevenciones antes dichas.

QUINTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Patricio , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , ya calificado, a la pena de un año, seis meses y un día de privación de libertad, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con arresto sustitutorio de un día para caso de impago.

El acusado está condenado al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.