Sentencia Penal Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1003/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00375/2013

ROLLO DE APELACION Nº 1003/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 755/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 33 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 375/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas/os. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 4 de abril de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCALy por el procurador don Irene Aranda Varela en representación de Dª. Cecilia y por la procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez en representación de DON Edmundo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, de fecha 18 de abril de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ''Que debo condenar y condeno a Cecilia y a Edmundo , como autores de un delito de maltrato en el ámbito familiar, concurriendo en la acusada la circunstancia atenuante de confesión a las autoridades de la infracción y en el acusado, la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena, para cada uno de ellos, de 41 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año.

Además, en los términos del artículo 57.2º del Código, a la pena de prohibición de acercamiento entre ambos acusados, que deberán guardar una distancia de quinientos metros tanto de su domicilio como del lugar de trabajo y la prohibición de comunicación por cualquier medio entre los mismos, todo por un periodo de un año.

Y a las costas por mitad.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el procurador don Irene Aranda Varela en representación de Dª. Cecilia y por la procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez en representación de DON Edmundo , que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos de apelación, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas siendo impugnado solo por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente fijándose para el 6 de febrero de 2013 la deliberación y resolución del recurso.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dicen: 'Se declara probado que, la acusada Cecilia , mayor de edad y sin antecedentes penales el día 12 de mayo de 2011, tras mantener una discusión con su pareja sentimental Edmundo en la vía pública calle Claudio Moyano, le dio dos bofetones, y su pareja Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales le propinó a aquella una patada en la pierna causándole lesiones que requirieron cinco días de curación sin impedimento para sus ocupaciones habituales habiendo necesitado una primera asistencia, renunciando la perjudicada a la indemnización.

El acusado sufre una minusvalía psíquica del 35% y padece un trastorno psicótico inducido por alcohol y cannabis, con ideas delirantes y trastorno límite de personalidad con grave sintomatología psicótica ocasional, lo que provoca con el consumo de alcohol que sus facultades intelectivas y volitivas se hallen alteradas aunque no anuladas.'

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación de Cecilia alega infracción de precepto penal porque los hechos deben ser calificados como falta al no concurrir el requisito del tipo de la dominación. Del mismo modo, el recurso de apelación de Edmundo efectúa la misma alegación inicial, pero luego parece solicitar la aplicación de la eximente completa de alteración psíquica y finalmente, la rebaja de la pena impuesta en dos grados y no en un solo grado. Por último, el Ministerio Fiscal solicita, igualmente, que se aplique correctamente la rebaja de la pena en un solo grado pero con una cuantía menor de los días de trabajos en beneficio de la comunidad impuestos.

SEGUNDO .- En primer lugar, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

En segundo lugar, dicha alegación de que no concurre en la realización de los hechos la dominación como elemento del tipo del maltrato del 153 del CP debe ser desestimada puesto que esta Sala ya ha señalado en muchas ocasiones que la dominación no forma parte de los tipos elementos de los penales de la violencia de género.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de los preceptos que agravan la responsabilidad penal en delitos de violencia de género y que fueron modificados a tenor de la LO 1/2004 ( STC nº 201/2009, de 27 de octubre , y las de la misma fecha nº 202 y 203 , 81/2008, de 17 de julio , 153/2009, de 25 de junio , 59/2008, de 14 de mayo , y 45/2009, de 19 de febrero , entre otras muchas).

Y del mismo modo indicó que las diferencias, por ejemplo, entre el párrafo 1 y 2 del 153 del CP se limita a una cuestión penológica y no de elemento subjetivo diciendo: 'Desde el punto de vista punitivo la diferencia entre el art. 153.1 CP y el 153.2 CP se reduce a la de tres meses de privación de libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con la Fiscalía, en primer lugar, que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y, en segundo lugar, que el art. 153.4 CP incorpora como opción de adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del art. 153.1 CP pueda rebajarse en un grado «en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho», si bien es cierto que esta misma previsión es aplicable también al art. 153.2 CP , lo que permite en este caso imponer una pena inferior a la mínima alcanzable a partir del art. 153.1 CP .'( STC 59/2008, de 14 de mayo )

Es cierto que el Tribunal Supremo (en la STS nº 1177/2009, de 24 de noviembre citada) y algunas Audiencias Provinciales (sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15/11/04 y 14/12/04 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 5/2/07, entre otras) califican los hechos como falta (en especial de maltrato) la acción cometida mutuamente entre hombre y mujer con relación sentimental por faltar el elemento de dominación en la conducta del sujeto activo sobre el pasivo como manifestación de dominación en contra del principio de igualdad por tratarse de un contexto de riña mutua. Y ello lo realizan atendiendo a las finalidades expresadas por la reforma (actuar contra la violencia como manifestación de discriminación, desigualdad y relación de poder de los hombres sobre las mujeres), considerando que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género del artículo 153 del CP , sino sólo y exclusivamente 'cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer'. Pero no es menos cierto que en sentencias más actuales el TS (Sentencia de 30/9/10 ) desliga completamente el tipo penal del elemento subjetivo específico referido diciendo:

'Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fueraza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada relacionada con él como consta'.

Por ello, si el artículo 153 CP , y el resto de los artículos relativos a la violencia de género, tienen naturaleza plenamente constitucional y este tipo penal no exige ningún requisito subjetivo del tipo (como dolo específico), sino el dolo genérico de lesionar o maltratar (o de coaccionar en nuestro caso), en el sujeto activo cuando se da en el ámbito familiar, ni especial desvalor en la acción o resultado, no se debe acudir a dichas soluciones interpretativas. Lo contrario requeriría prueba de cargo, entendiendo que cualquier prueba de la defensa para destruir dicha presunción (la de efectuarse en un ambiente de violencia de género), podría vulnerar el principio de presunción de inocencia del acusado pues se colocaría a este en la carga de probar que su acción no implicaba un acto de dominación, etc., como parece expresar el TS en su sentencia 1177/2009 .

En definitiva, el tipo no exige que haya otras acciones previas similares, que sea la primera o que la realice el hombre (como por ejemplo el artículo 153.1 CP ) o la mujer (en el artículo 153.2 CP ) pues la única diferencia, a efectos de género, es penológica y de escasa entidad (de seis meses a un año de prisión, o trabajos en beneficio de la comunidad si es hombre, mientras que el apartado segundo fija la pena de prisión entre tres meses a un año si lo comete la mujer), pudiendo imponerse en agresiones mutuas dentro del ámbito familiar la misma pena y en ambos casos incluso atenuarse la misma, en atención a las circunstancias del hecho (153.4 CP o 172.2 párrafo 4 como se solicita por el recurrente), no solo con una degradación penológica sino también con la opción de una pena más cercana a las penas para las faltas (trabajos en beneficio de la comunidad). Finalmente, recordar que resulta evidente que no se puede hablar de ánimo de dominación alguna en la conducta tipificada del 153.2 del CP con lo que resulta difícil sostener la degradación a falta en función de la falta del requisito subjetivo de la dominación solo aplicable al sujeto activo varón, siendo que de esta forma y en los supuestos de riña mutuamente aceptada, con la aplicación del requisito de la dominación resultaría claramente beneficiado (si se admitiese la concurrencia de dicho elemento subjetivo reduplicado) y no el sujeto activo mujer en el 153.2 CP ya que ella siempre debería ser condenada como autora de delito, por lo que la interpretación propuesta se realizaría contra legem.

La conclusión es que no cabe la calificación de los hechos como falta de lesiones o maltrato, amenazas o coacciones, pues el tipo penal delictivo, en contraposición al contravencional, se establece por el legislador al apreciar una mayor gravedad las conductas de violencia familiar.

Y pasando al caso concreto, se observa en que se cumplen todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal del maltrato leve del 153.1 y 2 del CP. Así, la sentencia en hechos probados indica que el 12 de mayo de 2011 Cecilia y Edmundo , que era pareja sentimental, discutieron dándole ella dos bofetones y el una patada. Estos hechos quedan acreditados por el reconocimiento de hechos de ambos acusados por lo que al ser pareja sentimental en ese momento se cumplen todos los requisitos del delito de maltrato referido.

TERCERO .- Del mismo modo, debe ser desestimada la alegación de error en la valoración de la prueba y petición de la eximente completa de alteración psíquica.

Y en cuanto a las alegaciones de error en la valoración de la prueba se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente no radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal no valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal y no plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la revocación parcial de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y es que la valoración de la prueba personal se efectúa con arreglo al principio de inmediación en el juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, lo que permite a la Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad siendo que no se observa que esta valoración debe ser sustituida porque las conclusiones se manifiesten arbitrarias, ilógicas o irracionales.

Y para que concurra una circunstancia modificativa se debe acreditar la concurrencia de la misma y su influencia en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte de quien la alega ya que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc.).

De hecho, el TS aboga desde antiguo hasta ahora ( STS 890/2010 de 8 octubre ) por la teoría del elemento psicológico-normativo en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad exigiendo:

1) Diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico,

2) Causalidad: es decir, que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

Entre las STS encontramos la 51/2003 , de 20-I; STS 251/2004, de 26-II , 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras.

El alto tribunal explica que el diagnóstico o el elemento biopatológico de la eximente se consigue a través de las pericias psiquiátricas, y que el elemento normativo es más complicado, pues se trata de establecer unas directrices sobre los efectos de la patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado (elemento cognoscitivo) y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud (elemento volitivo).

Y que normalmente, esta causalidad se entresaca de la pericial psiquiátrica (enfermedad y grado o intensidad), y de ello se concluye si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitada o excluida. Por lo tanto, la gravedad de la enfermedad suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto (si es una enfermedad mental grave que afecta de forma severa a las facultades intelectivas o volitivas, pero no las anula, también afectará a un conocimiento de lo ilegal y a su capacidad de actuar).

Así lo expresa en las SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). En todas ellas hay un elemento común. Si las ideas delirantes invaden su vida psíquica hasta llegar a focalizar la actividad mental del sujeto resultan anuladas las capacidades de entender y comprender y las volitivas, precisando tratamiento psiquiátrico y control evolutivo riguroso.

En el presente caso el elemento biológico o biopatológico se ha acreditado tanto por la documental existente en la causa como por el informe del médico forense que acredita la realidad de la enfermedad indicada (trastorno psicótico inducido por alcohol y cannabis, con ideas delirantes y trastorno límite de personalidad con grave sintomatología psicótica ocasional).

Sin embargo, de la prueba pericial practicada se colige la afectación pero no la anulación. Pues bien, vista la grabación del juicio oral se observa que la perito deja claro que el acusado no tenía sus facultades volitivas y cognoscitivas completamente anuladas con lo que no puede serle de aplicación la circunstancia eximente invocada, sino gravemente mermadas, siendo por ello correcto el silogismo de la eximente completada aplicada. Así se deduce del hecho de que la misma indicase que el caso de que hubiese ingerido alcohol y otras sustancias, sus facultades hubiese estado muy descompensadas pero no afirmó, ni se le preguntó, que estuviesen anuladas.

En el mismo sentido, puede afirmarse que el informe del médico forense (folio 112), concluye que 'dada la patología psiquiátrica del informado, la medicación habitual en su tratamiento y el consumo manifiesto el día de autos de alcohol, se ha podido producir una alteración de sus capacidades intelectivas y volitivas', pero no una anulación.

A todo ello hay que añadir que en los informes aportados se observa una evolución en la enfermedad del acusado desde sus etapas más negativas (en 2008 y 2009), hasta las más favorables que concuerdan con la fecha de los hechos donde el mismo vivía en un piso tutelado.

CUARTO .- Sin embargo, mejor suerte debe correr la alegación tanto del propio Edmundo como del Ministerio Fiscal de rebaja de la pena.

En efecto, se ha impuesto a cada uno de los apelantes la pena de 41 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

No obstante, se debe comenzar diciendo que a Edmundo se le ha aplicado la eximente incompleta del 21.1 CP en relación con el 20.1 y 2 CP.

Por lo tanto, y en cuanto a Edmundo nos encontramos ante un maltrato del 153.1 CP con una pena abstracta de 31 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad (como pena alternativa escogida por la juez) y con la concurrencia de una circunstancia modificativa (una eximente incompleta), y conforme a lo dispuesto en los artículos 68 (en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código) y 66.2 CP (cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes), no procede bajar sino un solo grado puesto que se considera que no se ha acreditado una gran afectación de sus facultades imponiendo a Edmundo la pena de 16 días de trabajos en beneficios de la comunidad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y un día y prohibición de aproximación y comunicación con Cecilia por tiempo de 6 meses.

Respecto a Cecilia , la misma ha sido condenada por un delito del 153.2 CP, con una pena abstracta de 31 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad y con la concurrencia de una sola circunstancia modificativa (la atenuante simple de confesión), y conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 CP (cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito) se considera que se debe imponer a Cecilia la pena mínima de 31 días de trabajos en beneficios de la comunidad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y un día y prohibición de aproximación y comunicación con don Edmundo por tiempo de 6 meses.

QUINTO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador don Irene Aranda Varela en representación de Dª. Cecilia y estimando parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL ypor la procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez en representación de DON Edmundo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, de fecha 18 de abril de 2012 , en la causa citada al margen, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, en el sentido de considerar como autor responsable a don Edmundo de un delito del 153.1 CP con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica, imponiéndole la pena de 16 días de trabajosen beneficio de la comunidad, privación de tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y un día y prohibición de aproximación y comunicación con Cecilia por tiempo de 6 meses. Y en el sentido de considerar a doña Cecilia como autora responsable de un delito del 153.2 CP con la concurrencia de la atenuante de confesión, imponiéndole la pena de 31 días de trabajosen beneficios de la comunidad, privación de tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y un día y prohibición de aproximación y comunicación con don Edmundo por tiempo de 6 meses.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Tómese nota en los registros oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide Certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.