Sentencia Penal Nº 375/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 100/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

RP 100-2012

Juicio Oral 652-2009

Juzgado de lo Penal 11 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 375/2013

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 26 de julio de 2013

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Gregoria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, el 2 de noviembre de 2012 , aclarada por auto de 23-1-12, en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Se declara expresamente probado que:

ÚNICO.- La acusada Gregoria mayor de edad en tanto que nacida el NUM000 -1960 en Cáceres con DNI NUM001 y sin antecedentes penales con la finalidad de obtener un injusto beneficio patrimonial, en enero de 2008 ideo un plan consistente en anunciar a través de carteles que puso en diferentes calles de Madrid, sobre todo en los barrios de Carabanchel y La Latina el alquiler de un piso sito en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 y de otro sito en la calle TRAVESIA000 n° NUM004 NUM005 contactando con diferentes personas todas ellas extranjeras la mayoría en situación irregular en España con las que haciéndose pasar por la propietaria de los mencionados pisos se comprometía a su alquiler previo pago de una cantidad que oscilaba entre 100 y 600 euros que dichas personase en la creencia de que la acusada era la propietaria y por tanto podía alquilarles el piso anunciado, le entregaron en concepto de señal o reserva para su alquiler, compromisos que la acusada sabía que no cumpliría al no ser la propietaria de los pisos mencionados ni tener facultad alguna para proceder a su alquiler.

En ejecución del mencionado plan y en el periodo comprendido entre los meses de enero y mayo de 2008, y con más frecuencia durante el mes de mayo la acusada contacto con las siguientes personas llegando incluso en una misma fecha a reservar el mismo piso a diferentes personas obteniendo las siguientes cantidades:

Constantino con el que se comprometió al alquiler del piso sito en la calle TRAVESIA000 obteniendo así la cantidad de 300 euros como señal.

Francisco y Candelaria con la que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 , obteniendo de esta forma la cantidad de 150 euros.

Leopoldo con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 obniendo a cambio la cantidad de 220 euros.

Julia con la que se comprometió al alquiler del piso de la calle TRAVESIA000 a cambio de la cantidad de 300 euros.

Teofilo con el se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio del cantidad de 600 euros.

Alejo con el que comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de la cantidad de 300 euros.

Africa con la que se comprometió al alquiler del piso de la calle TRAVESIA000 a cambio de 200 euros.

Domingo con el que se comprometió al alquiler del piso de la calle TRAVESIA000 a cambio de 500 euros.

Gines con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de 300 euros.

Manuel con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de 200 euros.

Saturnino con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de la cantidad de 300 euros.

Juan Manuel con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de 300 euros.

Benjamín con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de 100 euros.

Esteban con el que se comprometió al alquler del piso del CALLE000 a c&rnbio de la cantidad de 200 euros.

Isidro con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de 200 euros.

Remigio con él se comprometió al alquiler del piso de la calle TRAVESIA000 a cambio de 200 euros.

Jose Ramón con él se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 a cambio de la cantidad de 600 euros.

Pedro Miguel con el que se comprometió al alquiler del piso de la CALLE000 por la cantidad de 200 euros.

La acusada no ha cumplido ninguno de los compromisos adquiridos y ha hecho suyas todas las cantidades obtenidas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Gregoria como autora de un delito continuado de estafa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a:

Constantino en la cantidad de 300 euros.

Francisco y a Candelaria en la cantidad de 150 euros.

A Leopoldo en la cantidad de 220 euros.

A Julia en la cantidad de 300 euros.

A Teofilo en la cantidad de 600 euros.

A Alejo en la cantidad de 300 euros.

A Africa en la cantidad de 200 euros.

A Domingo en la cantidad e 500 euros.

A Gines en la cantidad e 300 euros.

A Manuel en la cantidad de 200 euros.

A Saturnino en la cantidad de 300 euros.

A Juan Manuel en la cantidad e 300 euros.

A Benjamín en la cantidad de 100 euros.

A Esteban en la cantidad de 200 euros.

A Isidro en la cantidad de 200 Euros.

A Remigio en la cantidad de 200 euros.

A Jose Ramón en la cantidad de 600 euros.

A Pedro Miguel en la cantidad de 200 euros.

Además de los intereses legales'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada.

Tercero:El Ministerio Fiscal y Teofilo solicitaron la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero:La recurrente asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Afirma que no se ha acreditado que sea autora del delito de estafa continuada por el cual viene condenada. Que solo obran en autos las versiones de los perjudicados y de la acusada que son contradictorias, por lo que, a su entender, no hay prueba suficiente de su responsabilidad penal.

En la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Y no se da desde el momento en que el Tribunal Supremo viene entendiendo que las meras declaraciones de las víctimas pueden constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran todos los requisitos que recuerda la STS 18-1-06 (con cita de las SSTS de 28-9-88 , 26-5-92 , 5-6-92 , 8-11-94 , 27-4-95 , 11-10-95 , 3-4-96 , 15-4-96 , 23-3-99 , 22-4-99 , 6-4-01 y 20-6-02 etc.):

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su persona o patrimonio haya podido sufrir la víctima de manos del acusado y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Todos ellos concurren en el supuesto a examen. Nada acredita que los perjudicados tuvieran motivo de enemistad alguna con la apelante. Sus manifestaciones han sido constantes en el tiempo, sin que se aprecien contradicciones relevantes. Están dotadas de lógica y coherencia. Se refuerzan mutuamente. Resultan también corroboradas por el testimonio de Miguel , titular de una de las viviendas, quien no solo manifestó que la acusada tenía prohibido subarrendar la casa, sino que también dejó impagados varios recibos, a pesar de los ingresos que generaba con los hechos que nos ocupan. Igualmente por la ausencia de la acusada del juicio, quien pese a estar convenientemente citada, optó por no facilitar una explicación alternativa y viable a lo ocurrido.

Segundo:También sostiene que se ha aplicado indebidamente los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . Achaca la causa de los hechos a la falta de diligencia de los perjudicados desde el momento en que ninguno de ellos desplegó las cautelas suficientes comprobando la titularidad de las viviendas.

La determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea.

Así ocurre en el supuesto a estudio en el que la apelante pide a la victimas que realicen unas gestiones desproporcionadas cuando se trata de alquilar habitaciones, abusando precisamente de su condición de extranjeros, en su mayoría irregulares y por tanto desconocedores de la normativa española y de sus derechos. Nada les permitía suponer que quien les exhibió la casa no tenía derechos suficientes sobre la misma como para poder alquilarla.

Tercero:La recurrente sostiene que se ha aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal .

Tampoco este motivo de impugnación ha de ser acogido. El artículo 74.1 del Código Penal obliga a imponer la pena en su mitad superior. Así lo ha determinado la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que supera la tesis de que habría de valorarse el perjuicio total causado para la determinación de la pena, sin sujeción a la regla 1ª. Y esta regla es de aplicación incluso a los supuestos que revisten especial gravedad por la cuantía de la defraudación, en la medida en que no se infringe la prohibición de doble valoración.

Este mismo criterio mantuvieron las SSTS 334/2009 y 997/2007 , que aplican el acuerdo del Pleno del 30-10-2007 y se ocupan extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 Código Penal , así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada.

Para lo que aquí interesa y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'en definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 del Código Penal , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

Pero añade, 'en otros casos, sin embargo, esa misma regla primera del artículo 74 y el efecto agravatorio que en él se establece, resultarán de obligada aplicación. Son ejemplos en los que la consideración del perjuicio total ocasionado no es objeto de duplicidad valorativa, pues ya una de las acciones, por sí sola, justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP . Así acontecerá, por ejemplo, en aquellos en los que una de las acciones que integran el delito continuado supere el límite cuantitativo de 36.000 euros...'

Criterio que aplica al caso de autos en el que como puede apreciarse, varias de las entregas, por sí solas, superaban los 400 €.

Así las cosas, al tratarse de viviendas, visto el total defraudado, ser numerosos los perjudicados, todos ellos extranjeros, buena parte, en situación irregular, así como al prolongarse los hechos entre enero y mayo de 2008, entendemos correcto sancionar a la acusada con la pena de dos años de prisión, algo superior al mínimo legal, pero situada en la banda inferior de la mitad superior.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso formulado por Gregoria , confirmando la Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2012, por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, en Juicio Oral 652-2009.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación:leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.