Sentencia Penal Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 37/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 37/2014

PREVIAS 1536/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 375/14

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCE JUAN AGUSTIN

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1536/2012, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Esteban , nacionalizado en Senegal con PAS nº NUM000 , nacido en Senegal el día NUM001 /79, hijo de Onesimo y de Luis Andrés ; con domicilio en Lleida, C. DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 - NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. MªANTONIA VILA PUYOL y defendido por el Letrado D. SANTIAGO FERNANDEZ PARE MESTRES.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del inicio del juicio oral celebrado en el día señalado, entendiendo que los hechos constituían un delito Contra la Salud Pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Esteban , ( art. 27 y 28 CP ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 414,96 euros con el correspondiente arresto subsidiario en caso de impago ( art, 53.2 CP ) y costas.

De conformidad con el art. 89.1 CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

Antecedentes

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:30 horas del día 20 de abril de 2012 se encontraba en las inmediaciones de la estación de Renfe de Lleida, en la pasarela existente sobre las vías, y ante un comportamiento sospechoso, fue interceptado por agentes de la Guardia Urbana de servicio por la zona, quienes tras registrarlo le hallaron en posesión de 13 envoltorios conteniendo cocaína, 4 en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón y nueve en el bolsillo trasero derecho, sustancia que tras el análisis correspondiente arrojó un peso neto total de 7,16 gramos, con una pureza del 23,9%. Dicha sustancia estaba destinada a su venta ilícita a terceros, siendo el precio de la dosis de cocaína en el mercado ilícito de 15,96 euros, de manera que el precio total de la sustancia incautada ascendía a 207,48 euros.

También le fueron intervenidos al acusado un billete de 10 euros y tres teléfonos móviles.

El acusado se encuentra residiendo de forma irregular en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

Dicho tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.-El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

En el presente supuesto resulta plenamente acreditado el elemento objetivo de la tenencia por parte del acusado de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína.

Así se desprende del contenido del atestado policial, el cual fue ratificado en el acto del plenario por los agentes actuantes.

Consta en dicho atestado que el día en que ocurrieron los hechos, los agentes de la Guardia Urbana con tip NUM006 y NUM007 se encontraban ejerciendo funciones de patrullaje y vigilancia por la zona de la estación de Renfe de Lleida y que al acceder a la pasarela existente sobre las vías observaron como el acusado, al apercibirse de su presencia, daba media vuelta e iniciaba la marcha de manera acelerada, por lo que procedieron a interceptarlo, momento en que el mismo se mostró muy nervioso e inquieto, requiriéndolo entonces para su identificación, manifestándoles que carecía de documentación, siendo el mismo registrado a continuación por los agentes, quienes hallaron en los bolsillos traseros de su pantalón un total de 13 envoltorios de una sustancia que resultó ser cocaína tras el análisis toxicológico correspondiente, el cual no fue impugnado por ninguna de las partes, obrando a los folios 39 y ss de las actuaciones. Cuando el acusado fue preguntado sobre el origen y naturaleza de dicha sustancia, el mismo respondió a los agentes que efectivamente se trataba de cocaína y que hacía poco tiempo que se dedicaba a su venta, ganándose muy poco con ello, diciéndoles también que 'las pequeñas' las vendía a 10 y si 'lo conozco a lo mejor 8 euros'. En todo ello se ratificaron expresamente los agentes en el acto del plenario, resultando su versión no sólo clara sino contundente y del todo coincidente, especificando que vieron al acusado nervioso, que le hablaron en castellano, que les entendió bien y que claramente les dijo lo que les dijo, volviendo a repetir lo mismo posteriormente en Comisaría.

Tal resultado probatorio evidencia de forma incontestable la posesión de la droga por parte del acusado, quien, sin negar la tenencia, alegó en su descargo en el acto del juicio que la misma no iba destinada al tráfico ilícito, sino que era para su propio consumo y que la había comprado con un amigo para ir a Tarragona, negando en todo momento haber reconocido ante los agentes que se dedicaba a su venta.

El giro exculpatorio en la versión del acusado, aún del todo legítimo desde la órbita del derecho de defensa, no ha logrado convencer a la Sala. Ninguna justificación obra en autos en cuanto al consumo o adicción por parte del acusado de sustancias estupefacientes y no existe, por otra parte, motivo alguno que permita poner en entredicho lo declarado por los agentes actuantes respecto de que el acusado les había venido a reconocer de forma expresa y con detalle su dedicación a la venta ilícita de cocaína, sin que se haya objetivado ningún elemento del que pudiera extraerse en la versión policial una intención distinta a la de explicar lo realmente acontecido, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Pero es que, además, la dedicación de la droga incautada a su tráfico ilícito no sólo deriva del resultado de la testifical policial, sino también del conjunto de factores que rodean la tenencia. Sabido resulta que entre los criterios jurisprudenciales que se manejan para inducir ese fin de traficar se encuentran: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión, la forma de presentarse la sustancia, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la condición de consumidor y la conducta del poseedor. Pues bien, partiendo de todo ello, en el presente supuesto la ilicitud de la conducta del acusado resulta también de su propia actitud evasiva y nerviosa al apercibirse de la presencia policial, ello unido a la forma en que transportaba la cocaína, dividida en 13 bolsitas -o dosis-, es decir, dispuesta para su distribución, sin que, como decíamos, se haya justificado su condición de consumidor más allá de sus propias alegaciones exculpatorias.

Sentado lo anterior, hay que señalar que la sustancia intervenida tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El análisis del laboratorio arrojó un resultado de 7.16 gramos de masa neta de cocaína, con una riqueza del 23,9%, siendo la misma superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 )

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública imputado al acusado, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le favorecía.

SEGUNDO.- De dicho delito responde el acusado en concepto de autor, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en el artículo 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor de la droga intervenida, el grado de participación de acusado y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera ajustada y proporcionada la imposición de una pena de prisión de tres años y una multa de 210 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso del dinero y los teléfonos intervenidos al acusado, por guardar los mismos directa relación con el delito, decomisándose también la droga intervenida, con destrucción de la misma.

SEXTO.- En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal, el acusado se mostró contrario a su adopción.

El art. 89.1 del CP establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Junto a ello, la Jurisprudencia viene recordando que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Siguiendo esos criterios, la jurisprudencia viene a sintetizar los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes: a.- que se trate de extranjeros con residencia ilegal en España, b.- condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión, c.- que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada, d.- que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y e.- que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

Partiendo de lo anterior, dada la naturaleza del delito, ilícito en que se violenta y perturba la salud pública, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, en el que no cuenta con familia a su cargo ni otro tipo de arraigo personal ni laboral, habiendo alegado tan sólo tener un tío, manifestación genérica que tampoco evidencia la existencia de una sujeción familiar con cierta entidad y estabilidad (no siendo nada de ello desvirtuado a través de la documental aportada en el acto del juicio), la Sala considera que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante 5 años, atendidas la duración de la pena y el resto de circunstancias objetivas y subjetivas a que se ha hecho referencia.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP , procede condenar al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y MULTA DE 210 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero y los teléfonos intervenidos, así como el comiso y destrucción de la droga incautada.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad del acusado por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Para la extinción de la pena privativa de libertad abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de la misma, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.