Sentencia Penal Nº 375/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 35/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de septiembre de 2014.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000035/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D./Dña. Maximiliano , nacido el NUM000 de 1968, hijo/a de D. Jose Pedro y de Dña. Micaela , natural de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 NUM002 Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JAIME MODESTO COMAS DIAZ y defendido D./Dña. EDUARDO ARMANDO SILGO TORAL, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 10 de septiembre de 2014, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Del delito descrito responde el acusado en concepto de AUTOR ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal ).

En el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la MULTA DE 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago , y las costas del procedimiento.

El Fiscal interesó el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

Asimismo el Fiscal interesó el comiso del dinero intervenido al acusado (24.30 euros) conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente en caso de condena solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal -

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que:

En torno a las 12.15 horas del día 21 de agosto de 2013 el acusado, Maximiliano , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1968, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en las proximidades de c/Transversal La Guancha , en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, y tras un contacto previo, vendió a Gaspar dos bolas de cocaína preparadas en la forma conocida por 'crack', sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 0.12 gramos y una pureza del 68.9% a cambio de veinte euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos - entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 : «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína , pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Siempre se ha considerado a la cocaína entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras'), estando incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El acusado ha negado de manera categórica los hechos objeto de la acusación, rechazando de manera tajante en el acto del plenario dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente, si bien alega ser consumidor ocasional de cocaína cuando dispone de dinero para su adquisición. A tal efecto, preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de sus recursos económicos, afirmó que vivía en casa de sus padres y que cobraba una prestación de 400 euros mensuales, de los cuales 200 los entregaba a su expareja en concepto de alimentos, y pese a ello con el resto conseguía procurarse de vez en cuando la referida sustancia. se limita a vender para sufragar su propio consumo. Adujo que el día de autos se había levantado hacia las once para salir de su vivienda, sita en las proximidades de la carretera de la Guancha en la zona conocida como la Cruz de Piedra para comer en el restaurante de una amigo, siendo interceptado prácticamente a la entrada del mismo de malas formas por agentes de la autoridad, quienes le preguntaron por las presuntas actividades delictivas de su hermano para proceder ulteriormente a su detención. Niega haber efectuado ese día ni cualquier otro pase o venta de sustancia estupefaciente, resultando el efectivo que fue encontrado en su poder parte de la pensión que mensualmente cobraba.

Por su parte, el testigo D. Gaspar , si bien ha admitido en el acto del plenario que le fue levantada el día de autos por los agentes de la autoridad Acta de Infracción por posesión de sustancia estupefaciente, manifestó en el juicio oral que la droga aprehendida la había adquirido instantes antes a razón de diez euros la bola en la zona pero no del acusado, a quien aseguró no conocer, sino de un tercero que describió como un individuo alto y rubio.

En el presente caso, la acreditación fehaciente de que el acusado desplegó el día de autos una actividad de venta de sustancia estupefaciente viene corroborado por los demás elementos probatorios, que por su contundencia y carácter inequívoco constituyen prueba plena de la conducta penalmente reprobable desplegada por el acusado. En este sentido, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación 99.014 ha declarado en el acto del plenario, ratificándose en el atestado, que se encontraba realizando tareas de vigía en el seno de un dispositivo de vigilancia establecido en la reseñada vía pública próxima a la vivienda del acusado, y que presenció a una distancia de escasos veinte metros como el acusado efectuaba una primera entrega de supuestamente droga a un individuo a cambio de dinero, si bien no pudo dársele el alto a este al perderse su paradero, y una segunda entrega de sustancia estupefaciente a cambio de dinero que recibía de una persona, vendedor, que ha identificado el agente en el acto de la vista como el testigo antes citado D. Gaspar . Añade que facilitó a sus compañeros del dispositivo las señas del vendedor, el cual fue detenido al poco tiempo en las inmediaciones, levantándosele el correspondiente acta de infracción. Tal extremo ha sido corroborado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM004 y NUM005 , quienes igualmente se han ratificado en el atestado, explicando que su función consistía en la interceptación primero de los compradores y ulteriormente del vendedor, y que en concreto identificaron y pararon a D. Gaspar en una vía aledaña a los pocos instantes, hallando en su poder las bolas de cocaína dispuestas en forma de 'crack' que se relacionan en el Acta de Infracción, manifestándoles el mismo que acababa de comprarlas por un precio total de 20 euros. Respecto del acusado, el agente con número de identificación NUM006 ha señalado sin vacilaciones que durante un tiempo llegaron a perderlo de vista, pero que al poco al observar su presencia en las inmediaciones procedieron a su detención, reconociéndole dicho agente sin género de dudas como la persona que poco tiempo antes había efectuado el 'pase'.

Ya hemos dicho que los agentes declararon de forma rotunda y coincidente, sin fisura alguna. Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim (LEG 1882 16 ) ha venido declarando ( STS 3.6.92 [RJ 19925435 ], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620 ]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 ). La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ).

Por otra parte, tales declaraciones testificales de los agentes vienen respaldadas por otros elementos probatorios obrantes en la causa. En primer lugar, debe hacerse referencia a la sustancia estupefaciente incautada en poder de D. Gaspar , dos bolas de cocaína preparadas en la forma conocida por 'crack' , con un peso total de 0.12 gramos y una pureza del 68.9%, no habiendo sido objeto de impugnación la documental consistente en el acta de denuncia del testigo, al folio diez de la causa, ni el informe pericial elaborado por la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife con carné profesional nº 5317038635ª1209, no siendo por tanto preciso que la misma se ratificara en el plenario en el Informe Analítico obrante a los folios 33 a 37 de las actuaciones. De otro lado, tampoco ha sido cuestionado que en el momento de la detención el ahora acusado portaba un total en efectivo de 24,30 euros, distribuido en un billete de diez euros, dos billetes de cinco euros y monedas, pudiendo perfectamente corresponderse dichos billetes con el dinero que le fue entregado por el testigo como precio de la droga. Ante tal evidencia probatoria debe entenderse enervado el principio de presunción de inocencia.

Por último ha de señalarse que la versión de los hechos relatada por el testigo D. Gaspar en el acto del plenario, ha sido refutada de manera clara y taxativa por los agentes de la autoridad, por lo que procede la deducción del correspondiente testimonio de las presentes actuaciones al Decanato de este partido judicial por entender que las manifestaciones de dicho testigo asegurando que no conocía al acusado y que la droga aprehendida en su poder le había sido vendida por un individuo alto y rubio podrían ser constitutivos de un delito de falso testimonio en causa criminal previsto y penado en el artículo 458 del Código Penal .

TERCERO.- Por otra parte, en cuanto a la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '. podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).'. De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -'la escasa entidad del hecho'- y la menor culpabilidad del autor -'menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva'-. El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, señala la referida Sentencia 551/2.011 que 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (.). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.'.

La S.T.S. 1303/2.011, de 30 de noviembre dispone que 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias 'personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .', estimándose en esa sentencia aplicable al caso allí analizado pues se trataba de 'un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes', declarándose probada 'una sola transmisión lucrativa a terceros y de escasa cuantía de droga, sin que conste que estuviese en posesión de más papelinas que la vendida', no apreciándose circunstancias personales que impidieran su aplicación.

Por su parte, la S.T.S. 1246/2.011, de 25 de noviembre , partiendo de la premisa de que dicho subtipo atenuando responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25 de Enero de 2011 ).', entendió que no era de aplicación en el supuesto allí analizado al sostener que 'no puede afirmarse que nos hallemos ante un hecho de 'escasa entidad', ya que a Carlos Jesús se le ocuparon un total de trece 'papelinas' de cocaína, con un contenido total en torno a 5'77 gramos de substancia y pureza del 25%, con un valor de unos 345 euros, más casi 3 gramos de haschisch, valorados en otros 10'35 euros, lo que excluye que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta 'ocasional', tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado.'. Lo que es tanto como excluir de ese subtipo atenuando los supuestos en los que, por la mayor cantidad de sustancia o sustancias intervenidas y la concurrencia de otros factores que indiquen una dedicación habitual, como forma de vida, de este tipo de actividades ilícitas, no sería posible, dada la mayor entidad del hecho, con una mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido, la aplicación del subtipo atenuando.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, y sin perjuicio de su imperativa aplicación por mor del principio acusatorio, resulta apreciable ese subtipo atenuando pues tan sólo se ha demostrado que el acusado desplegaba de forma aislada o puntual una actividad de tráfico de sustancia estupefaciente en la vía pública a escala de dosis individuales.

CUARTO.-.Del referido delito es responsable es responsable en concepto de autor el acusado Maximiliano , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de señalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009).

Al respecto, como ha señalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2.006, de 2 noviembre de 2006 , 'La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.'.

En el caso de autos, nos encontramos ante un supuesto de autoría directa, realizando personalmente el acusado la operación material de venta de la droga.

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QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del acusado se ha introducido de manera incorrecta la petición alternativa de aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal , toda vez que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y no fue sino al evacuar el trámite de informe cuando efectuó tal pretensión. En cualquier caso, aun examinando de oficio la posible concurrencia de tal circunstancia, debe ser descartada su aplicación en el caso de autos.

Así, atendiendo a la situación del acusado, debe descartarse cualquier influencia de una eventual dependencia a las drogas, no existe indicio alguno de una alteración semejante en el momento de los hechos, pues los agentes de la autoridad que han depuesto en el acto de la vista oral como testigos han señalado que no detectaron que el acusado se comportara de una manera que pudiera permitir inferir que se encontraba bajo el efecto del consumo de sustancia estupefaciente o bajo el efecto del llamado síndrome de abstinencia. Ningún informe médico se ha aportado para avalar esta influencia y su posible incidencia, con relevancia jurídico penal, en hechos de esta naturaleza. Al comienzo de la vista oral se ha aportado como cuestión previa informe del Centro Canario de Salud de 8 de enero de 2014 en el que se hace constar que D. Maximiliano refirió en consulta médica ser consumidor ocasional de cocaína desde hacía 24 años por lo que solicita ayuda para su deshabituación. Ningún elemento probatorio permite siquiera que el acusado se dedicara a la venta de cocaína con la finalidad de procurar medios para su propio consumo, no demostrándose en modo alguno dependencia de sustancia estupefaciente, y así el propio acusado ha aludido en el acto del plenario a un consumo ocasional negando haberse sometido a tratamiento alguno para superar una presunta adicción desde luego no apoyada en dato alguno, circunstancia cuya acreditación exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la minoración por este concepto de la responsabilidad criminal,.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (ley penal más favorable y aplicable al caso), viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, , que debe aplicarse en un grado inferior al apreciarse la concurrencia del subtipo atenuando del artículo 368.2 del código Penal , teniendo en consideración la relativa gravedad de los hechos declarados probados, desprendiéndose una actividad circunscrita en principio a un día determinado en la que habría cesado el acusado al percatarse de la llegada de un vehículo policial, el que no le consten antecedentes penales, la cantidad, considerable pureza y valoración de la sustancia incautada, procede imponer al acusado, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de quince euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa ( artículo 53 del Código Penal ), fijándose así la pena dentro de la mitad inferior de la pena inferior en grado pero por encima del mínimo legalmente aplicable ( un año y seis meses de prisión), el cual debe considerarse reservado a episodios de mínima significación entre los que no se encuentra el objeto del presente enjuiciamiento.

Para la determinación de la pena de multa se tiene en cuenta la valoración económica de la sustancia intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia, así como de la valoración de la misma efectuada en el propio atestado policial conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del imputado, se debe tener por acertada la misma. En este punto es de recordar que cuando se rebaja la pena, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( S.T.S. 965/2.005, de 21 de julio ), siendo así que, entendiéndose aplicable el subtipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal , se le debe imponer la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para el tipo básico del mismo delito. Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( S.T.S. 379/2.008, de 12 de junio ).

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO del dinero intervenido en poder del acusado, evidentemente procedente del tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

OCTAVO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado al pago de las mismas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Maximiliano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de QUINCE EUROS (15 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; y al pago de las costas procesales.

Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO del dinero intervenido en poder del acusado( 24,30 euros), procedente del tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Remítase testimonio de las presentes actuaciones al Decanato de este partido judicial por entender que la declaración en el acto del plenario del testigo D. Gaspar podría ser constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

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