Sentencia Penal Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 52/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 52/2016.

Causa núm. 319/2015 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 375

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño -Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm.319/2015del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 43/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada,seguido por supuesto delito de apropiación indebida/estafa contra los acusados Arsenio , apelante,representado por la Procuradora Dª Estrella Martín Ceres y defendido por el Letrado D. Enrique A. Ceres Ruiz, y Piedad , apelante,representada por la Procuradora Dª Clara Eugenia Sánchez Padilla y defendida por el Letrado D. Rafael Álvarez de Morales, y en calidad de tercero responsable civil contra la mercantilHEREDEROS DE ESTEBAN ÁLVAREZ MARTÍN SA, con igual representación y defensa que la acusada; ejerciendo la acusación particularD. Fernando , impugnante,representado por la Procuradora Dª Inmaculada Rodríguez Simón y dirigido por el Letrado D. Manuel Fernández Roldán, y la acusación pública elMINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Rafael Sancho Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

' Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo que Fernando tenía intención de adquirir un vehículo traído de Alemania, urdió un plan para enriquecerse él, su madre y la empresa familiar Herederos de Esteban Álvarez Martín SA, que pasaba por contratar con el citado Fernando la compraventa de un vehículo de que aún no disponía Arsenio , exigiendo por adelantado la cantidad de 6000 euros en metálico más otros 16000 euros que el comprador ingresó en la cuenta bancaria 3023 0024 67 0241023605 de la mercantil Herederos de Esteban Álvarez Martín SA, silenciando el citado Arsenio que no era titular de esta cuenta ni tenía ya participación en la mercantil, y en todo caso conociendo perfectamente Piedad que el ingreso de 16000 había tenido lugar y que estaba destinado a la compra del citado vehículo.

La adquisición del vehículo finalmente no tuvo lugar y Piedad retiró en ventanilla de la citada entidad bancaria la cantidad de 14.00 euros el 18 de octubre de 2011, quedando en la cuenta de la citada mercantil los otros 2.000 euros, mientras que Arsenio no devolvió los 6000 que había recibido.

Arsenio devolvió a Fernando la cantidad de 1.000 euros',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Arsenio y Piedad como autores de un delito de estafa al primero y de apropiación indebida a la otra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a dos años de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnicen solidariamente a Fernando en 21.000 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Herederos de Esteban Álvarez Martín SA y al pago de las costas incluidas las de la acusación'.

SEGUNDO.- Interpuestos en legal forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los condenados, Sra. Piedad y Sr. Arsenio , solicitó cada parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron los recursos y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial y repartido el conocimiento del asunto a esta Sección Segunda, se admitió la prueba documental propuesta por el condenado Sr. Arsenio en su recurso (no así la que a su vez propuso en el suyo la condenada Sra Piedad ), que una vez cumplimentada se puso de manifiesto a las partes, celebrándose la correspondiente vista de la apelación el pasado día 7 de junio a la que comparecieron las partes e informaron en apoyo de sus pretensiones; quedando el recurso visto para sentencia.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente:

'El acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose a la actividad de compraventa de vehículos de turismo que importaba de Alemania y vendía en España. Comoquiera que atravesaba dificultades económicas y estaba siendo objeto de una inspección de la Administración Tributaria a cuenta de esas actividades por el devengo del IVA, aprovechando que un cliente suyo al que le había conseguido antes dos automóviles de importación, D. Fernando , se interesó por la adquisición de otro, le ofreció esta vez un turismo marca BMW modelo 525-D identificado por su bastidor que se comprometía a importar de Alemania, oferta que D. Fernando aceptó sin sospechar que no estaba en las intenciones de Arsenio cumplir con su parte, interesado tan sólo en quedarse con el dinero.

Así, el 3 de octubre de 2011 firmaron en Granada contrato de compraventa sobre ese coche, por el que Arsenio se comprometía a importarlo de Alemania y entregárselo en España ya matriculado y con toda la documentación en regla en el plazo de 30 días, corriendo de su cuenta los gatos de matriculación, impuestos y cargas con cumplimiento de las normas aplicables según la legislación alemana y española, y a cambio D. Fernando pagaría como precio 22.000 euros en metálico más otros 18.000 mediante la entrega de otro vehículo, de los que en ese momento pagó a Arsenio 6.000 euros en efectivo y en mano, comprometiéndose a pagar el resto del metálico mediante transferencia a una cuenta bancaria identificada en el contrato que se correspondía con la que tenía en Caja Rural la sociedad 'Herederos de Esteban Álvarez Martín SA' de la que eran socias la madre y hermanas de Arsenio y estaba registrada como operador intracomunitario, autorizada por tanto para este tipo de operaciones.

En cumplimiento de sus obligaciones contractuales, D. Fernando realizó la transferencia prometida el 17 de octubre de 2011. Previamente a ello, Arsenio había convencido a su madre, la acusada Dª Piedad , mayir de edad y sin antecedentes penales, administradora por entonces de la mercantil, para que le dejara utilizar la cuenta de la empresa a fin de canalizar a través de ella las operaciones de sus negocios, y realizara con el dinero que ingresara las disposiciones que él le indicara, a lo que la madre accedió por ayudar a su hijo, desconociendo los avatares de sus operaciones concretas.

Así las cosas y en cumplimiento de su verdadero propósito, en lugar de hacer el encargo y las demás gestiones necesarias para comprar el vehículo en Alemania e importarlo a España para entregarlo matriculado, Arsenio se quedó con el dinero que le había pagado D. Fernando , haciendo suyos los 6.000 euros entregados en mano, y en cuanto al dinero transferido a la cuenta de la sociedad de su madre, el día siguiente 18 de octubre de 2011, Dª Piedad , a petición de su hijo, se presentó con él en la sucursal de la Caja Rural donde estaba domiciliada la cuenta y retiró en mano 14.000 euros que seguidamente entregó a Arsenio , diciéndole éste que podía quedarse con los 2.000 restantes en pago de un dinero que le debía, lo que aceptó Dª Piedad desconociendo las verdaderas intenciones de su hijo para con su cliente.

Pasado el tiempo pactado en el contrato, y comoquiera que ni se le entregaba el coche ni se le devolvía el dinero, D. Fernando no obtuvo otras explicaciones de Arsenio sino que no había podido comprar el coche porque su madre se negaba transferir el dinero a Alemania, de cuyo dinero sólo ha recuperado 1.000 euros que el acusado le devolvió el 18 de abril de 2012, por su insistencia y sus advertencias de reclamación judicial'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE LA CONDENADA Dª Piedad .

Frente al pronunciamiento de sentencia se alzan en apelación los dos acusados que han sido condenados, Dª Piedad y su hijo, D. Arsenio , haciéndolo por separado tal como han actuado a lo largo de todo el proceso en coherencia con los intereses contrapuestos que les mantiene enfrentados no sólo con las acusaciones pública y particular sino también entre sí, cada uno con la pretensión principal de que se le absuelva libremente del cargo por el que ha sido condenado, Dª Piedad como autora de un delito de apropiación indebida, D. Arsenio como autor de un delito de estafa, por la participación que a cada cual le imputa el juzgador en esta operación fallida de compraventa de un vehículo alemán de importación concertada entre D. Arsenio y el denunciante-acusador Sr. Fernando por la cual éste último no sólo no recibió el automóvil que quería adquirir sino que hasta el momento y pasados más de cuatro años sólo ha recuperado la ridícula suma de 1.000 euros de los 22.000 en metálico que entregó como parte del precio de la compra.

Comenzaremos por examinar y resolver en primer lugar el recurso de Dª Piedad habida cuenta de que la primera pretensión que deduce es que se declare la nulidad del juicio oral y por ende de la sentencia misma, pues caso de ser estimada holgaría cualquier otro pronunciamiento de la Sala por razones obvias.

El primer obstáculo al éxito de esta primera pretensión es la falta de legitimación de la recurrente Dª Piedad para el planteamiento de la cuestión porque el defecto de nulidad que se denuncia por violación de garantías procesales generadoras de indefensión afectaría exclusivamente según su tesis a la mercantil 'Herederos de Esteban Álvarez Martín SA', condenada como responsable civil subsidiaria de la indemnización a que también vienen directamente condenados los acusados como autores de los delitos que constan, deficiencia de legitimación de la que sin duda debe ser consciente la dirección letrada que autoriza el recurso al tratarse de un remedio procesal que no ha querido utilizar la propia mercantil afectadaa pesar de contar con la misma representación procesal y defensa que la acusada Dª Piedad desde que el 17 de febrero de 2012 se personó la Procuradora Sra. Sánchez Padilla en su nombre (también en el de Dª Piedad y su hija D Macarena ), en cuyo nombre y bajo esa misma dirección letrada presentó su escrito de defensa, y por supuesto compareció en esa calidad en el juicio oral a la que fue convocada por conducto una vez más de su representación procesal conferida en su día por la administradora y representante actual de la mercantil, Dª Macarena , y por si cupiera alguna duda ya por segunda vez tras recibir la notificación del auto de apertura del juicio oral que dictó el Juzgado instructor teniendo a esa persona jurídica por parte del proceso en esa exclusiva calidad de responsable civil subsidiaria. El hecho de que durante una parte importante del proceso coincidiera en Dª Macarena la doble calidad de imputada como persona física y como representante de la mercantil también imputada como persona jurídica, no pudo llamar a engaño a los profesionales que la representaban y defendían en el proceso de esa doble intervención suya como parte, y menos tras la claridad del auto indicado donde, rechazando el Juez instructor la acusación del Sr. Fernando tanto contra Dª Macarena como contra la mercantil como responsables penales, mandó se abriera no obstante el juicio oral contra la sociedad en calidad de responsable civil subsidiaria tal como por defecto se interesaba en aquel escrito de acusación.

Y desde luego, resultan inadmisible las razones que ofrece la apelante Dª Piedad para justificar en la indefensión de un tercero -la persona jurídica perfectamente representada y defendida al igual que ella en la Causa- nada menos que una pretensión de nulidad del juicio oral y la sentencia, esos perjuicios que como socia de la mercantil le causaría su condena como responsable civil subsidiaria, por no hablar ya de las razones de la pretendida indefensión por manifiestamente infundadas de las que injustamente responsabiliza al Juez a quo aprovechando la confusión, una vez más en la misma persona, Dª Macarena , de una doble calidad en su comparecencia en el juicio oral, como responsable civil subsidiaria en cuanto representante de la mercantil, y como testigo a propuesta de la Acusación Particular: el hecho de que el juzgador dejara marchar a Dª Macarena tras declarar como testigo no le impidió su derecho a permanecer en Sala si hubiera querido, de hecho, el juicio se celebraba en audiencia pública y no consta se impidiera a nadie a presenciarlo; y tras su salida de la sala de vistas, la sociedad 'Herederos de Esteban Álvarez Martín SA' seguía gozando de la misma Defensa con el letrado que por ella hablaba, el mismo de la acusada aquí recurrente; de esta suerte, no siendo necesaria la comparecencia en el plenario, mucho menos la permanencia, del responsable civil subsidiario para la validez del juicio oral como bien se ocupa de recordar el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y constando en el caso que 'Herederos...' no sólo fue convocada a juicio sino que compareció personalmente a través de Dª Macarena y estuvo permanentemente defendida durante el acto, la pretensión de nulidad que se plantea ha de ser enérgicamente rechazada.

SEGUNDO.- La pretensión absolutoria de la recurrente Dª Piedad con la que aspira a que se revoque su condena como autora del delito de apropiación indebida de que le acusa exclusivamente la Acusación Particular (alternativamente al cargo de estafa que dicha parte acusadora introdujo también en sus conclusiones definitivas en juicio), se motiva alegando el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la consiguiente lesión de su derecho a la presunción de inocencia, y gira en torno a una idea central en la cual dicha señora ha basado toda su línea de defensa desde el primer momento de su imputación en el proceso: que también ella fue víctima del engaño de su hijo Arsenio , quien involucrándola en esta operación sin ella saberlo y abusando de la confianza que como madre tenía en él, se habría aprovechado de los actos de buena fe que ella realizó a su petición para construir la principal razón de su exculpación, esto es, que él no se quedó para sí con el dinero que le entregó D. Fernando sino que fue su madre la que impidió el buen fin del negocio negándose a devolverle los 16.000 euros que D. Fernando transfirió a la cuenta de la sociedad 'Herederos...' en Caja Rural, siendo ella aún la administradora y la única con facultades de disposición de esa cuenta bancaria, a pesar de conocer desde el primer momento que aquel dinero lo había recibido del cliente de su hijo para transferirlo a la cuenta en Alemania del concesionario de vehículos alemán a quien Arsenio iba a comprar el coche, consintiendo que interviniera la empresa en la operación haciéndose pasar por la importadora y vendedora aprovechando que tenía reconocida por la Administración tributaria la condición de Operador intracomunitario para este tipo de operaciones dentro de la Comunidad Europea, aunque su actividad ninguna relación tenía con la compraventa de vehículos a lo que se dedicaba el hijo, con ocasión de la importación de un tractor para sus actividades agrícolas, porque eso interesaba a Herederos ya que podría descontar el IVA de aquella operación en sus liquidaciones.

El Juez a quo, sin rechazar del todo la tesis de la ignorancia de Dª Piedad sobre este concreto negocio de su hijo cuando recibió el dinero en la cuenta de la sociedad, puesto que no le hace partícipe con D. Arsenio de ese plan que afirma urdió para enriquecerse todos (la madre, el hijo y la sociedad familiar) a costa de D. Fernando , estima que de los 16.000 euros, 14.000 se los quedó para sí y los otros 2.000 para su sociedad, y que sabía que el dinero no era suyo sino de ese cliente de su hijo y que iba destinado a la compra de un coche, hechos sobre los que construye el cargo de apropiación indebida que extrae, según se lee en en pasaje de la sentencia dedicado a la valoración de la prueba, en que la acusada misma admitió en juicio que su hijo le comunicó la procedencia y destino del dinero, que ella firmó voluntariamente la transferencia de 7.500 euros que refleja el documento al folio 88 de los autos (según D. Arsenio , nutrido su importe con los 6.000 euros que el día anterior le entregó en mano D. Fernando más otros 1.500 que él puso de su propio bolsillo para pagar la 'reserva' del coche al concesionario alemán), y que igualmente sacó los otros 14.000 euros mediante el reintegro en metálico que consta justificado en el documento al folio 124. Rechaza además la tesis exculpatoria de la acusada de que ese dinero lo sacó a petición de su hijo y que se lo entregó de inmediato a éste porque la prueba de descargo que a estos efectos presentó al juicio oral con el testimonio del director de la sucursal, D. Valeriano , no fue suficientemente contundente al decir el testigo que no presenció la entrega del dinero por la madre al hijo y sólo creía recordar haberle oído a ella decir que el dinero era para el hijo. Y en algún otro pasaje, llega el juzgador a calificar de auténtica simulación la enemistad entre madre e hijo que los acusados revelaron durante el proceso culpando al otro de la apropiación del dinero, para así dificultar saliera a la luz el trasfondo de lo realmente ocurrido.

Preciso es recordar que en materia de valoración probatoria y cuando se alega como motivo de la apelación el error del juzgador de instancia como en este caso, el Tribunal ad quem está sujeto a importantes limitaciones que derivan, precisamente, de la ausencia de inmediación de que sin embargo sí disfrutó el Juez de instancia a quien por disposición legal ( art. 741 de la L.E.Crim .) le incumbe tan importante misión con carácter exclusivo, de suerte que la apreciación de las pruebas sólo puede ser revisable en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa y sensorial de la prueba cual ocurre si se trata de valorar la credibilidad y fuerza de convicción de las declaraciones y testimonios personales oídos y presenciados por el juzgador, sino de su estructura racional, esto es, de la adecuación de esa valoración a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, pues tal comprobación no requiere la percepción sensorial. Será en definitiva misión del Tribunal de apelación rectificar los criterios empleados por el Juez de instancia en la valoración de la prueba si las inferencias se han extraído de forma irracional o absurda o mediante razonamientos incongruentes o apoyados en fundamentos arbitrarios.

Pero esta doctrina se ha de ver matizada debido a los nuevos instrumentos que la ley procesal proporciona al tribunal de apelación, gracias a la grabación de las vistas orales, los medios técnicos de reproducción audiovisual idóneos para percibir por sí lo acontecido durante el plenario y, en consecuencia, para cumplir con mayor información, seguridad y garantías las funciones revisoras que le son propias.

Y en el ejercicio de esas funciones revisoras, una vez visionado el juicio oral por la Sala, nos vemos obligados a rechazar los criterios valorativos aplicados por el Juzgador de instancia al resultado tanto de la prueba de cargo como de descargo aportada al juicio oral sobre la conducta de la acusada Dª Piedad , con compromiso de la eficacia de la de cargo para destruir la presunción de inocencia que le asiste tal como ésta reclama.

Ante todo, comprobamos que la llamada al proceso de Dª Piedad como imputada y luego acusada por el denunciante procede de lo que su hijo Arsenio opuso a su cliente cuando le pidió explicaciones por el fracaso de la operación, reiterado en su declaración heteroincriminatoria como imputado en descargo de su conducta incumplidora, circunstancia que ya de por sí demandaba la natural cautela a la hora de valorar el alcance de esa declaración contra la madre y de su eficacia probatoria como prueba del plenario en cuanto ratificada allí por su autor, en la cual se ha basado en gran medida la convicción del juzgador sobre la culpabilidad de la acusada a pesar de la desconfianza que le merece en su conjunto la versión exculpatoria del acusado al que de hecho no cree, lo cual no deja de ser una paradoja no explicable tampoco por el resultado de las demás pruebas.

La declaración exculpatoria de la acusada en el plenario, por el contrario, aparece apoyada directa o indirectamente por otras pruebas que han sido lisa y llanamente desestimadas por el juzgador sin otra razón aparente que porque interfieren en la idea general que se formó de los hechos más en base a intuiciones o especulaciones que por el resultado de la prueba. Botón de muestra es esa calificación de fingimiento de la enemistad entre madre e hijo de cara al proceso que se aventura en algún pasaje de la sentencia y que tanto ha molestado a los dos apelantes, sin otra base que la íntima convicción personal del juez a quo a pesar de que es perfectamente comprensible que las relaciones personales entre madre e hijo se deterioraran, y mucho, desde el momento en que por las manifestaciones de su hijo se han visto implicadas ella, su empresa e incluso su hija Macarena , nada más y nada menos que en un proceso penal. Por otro lado, que Dª Piedad consintiera que su hijo utilizara su empresa para hacer sus negocios de compraventa de vehículos a los que venía dedicándose con asiduidad en los últimos años, aprovechando que la empresa tenía autorización para realizar operaciones intracomunitarias que aplicó previamente para la importación de un tractor destinado a la actividad agrícola a que se dedicaba, le conviniera o no por para compensar el IVA, es algo que la señora no negó ni se puede negar ante el resultado de la prueba documental admitida en esta segunda instancia al otro apelante, pero eso no es suficiente para afirmar que Dª Piedad estaba al tanto de las intenciones de su hijo de engañar a su cliente y participar dolosamente y con ánimo de lucro en el resultado del fraude quedándose con el grueso del dinero para sí y/o para su empresa sabiendo que ese dinero ni siquiera pertenecía a su hijo sino que éste lo había recibido con el inamovible objetivo de pagar un coche a la concesionaria alemana. Es que ni siquiera es razonable, por no responder a las reglas de la lógica, ese reparto desigual del dinero ajeno cuya iniciativa atribuye la sentencia al acusado Arsenio -de la que con grandes dosis de incoherencia se excluye a la acusada-, por el cual asumiendo Arsenio el mayor riesgo de ser imputado por el fraude, se contentaría tan sólo con 6.000 euros poniendo el resto, 16.000 euros, a disposición de la madre y la empresa.

Hechas estas primeras consideraciones, coincidimos con la recurrente en la racionalidad de su versión exculpatoria: sólo trató de ayudar a su hijo para que pudiera continuar su actividad empresarial ante las dificultades económicas que atravesaba y la imposibilidad para él de realizar operaciones a través de cuantas bancarias propias por el riesgo de embargo en el seno del expediente abierto contra él por la Administración Tributaria por irregularidades en la declaración del IVA en el ejercicio de su actividad importadora de vehículos desde Alemania; por eso, aprovechando que su empresa estaba registrada como operador intracomunitario, prestó su cuenta bancaria al hijo para que pudiera seguir operando en 'sus' negocios de los que ella y la sociedad 'Herederos...' se mantenían al margen. Por eso, sabiendo que el dinero que su hijo ingresaba en esa cuenta procedía de los negocios de éste, es lógico que dispusiera de ese dinero siguiendo las instrucciones de su hijo, pues de hacer lo contrario sí que habría incurrido en una indebida apropiación de lo que no era suyo sino del hijo. En este ámbito, queda justificada la transferencia de los 7.500 euros que hizo a una cuenta alemana a nombre de cierta empresa de vehículos de ese país sin más razón que la de que su hijo así se lo pidió porque el dinero había sido ingresado en la cuenta de 'Herederos...' por Arsenio , y encuentra su explicación que el día siguiente a la transferencia de los 16.000 euros, sin esperar más, sacara 14.000 mediante reintegro contra la cuenta de la empresa en la sucursal de Caja Rural en Puerto Lope donde estaba domiciliada, de nuevo porque su hijo se lo pidió al comprobar que el transferente no era cliente de su empresa sino, como su hijo le dijo, cliente de Arsenio y que el dinero obedecía a una operación del negocio de éste, de la cual no tenía por qué saber sus avatares ni sospechar siquiera el fraude si su hijo nada le participó.

Y estimamos que la versión exculpatoria de la acusada viene apoyada en prueba válida que además permite desmentir las manifestaciones incriminatorias de su hijo contra ella: primero, la testifical en juicio del propio denunciante, admitiendo que en esa primera y única reunión que tuvo con Dª Piedad y su hija Macarena meses después, desesperado ya porque Arsenio no le cogía el teléfono ni daba señales de vida después de darle la noticia de que era su madre la que le impedía disponer del dinero, la reacción de la hija fue echarse a llorar porque no entendía la situación, y la de la madre la de arremeter contra su hijo asegurando que el dinero ya no lo tenía porque se lo había dado a él; la testifical de la hija Dª Macarena , asegurando que ni ella ni su madre estaban al tanto de esta operación de su hermano con ese cliente; y en fin, la testifical de D. Valeriano , el director de la sucursal de Caja Rural en Puerto Lope a la fecha del reintegro de los 14.000 euros, quien haciendo un esfuerzo de memoria como es natural por la lejanía en el tiempo, vino a confirmar su recuerdo de haber estado presente cuando se entregó ese dinero a Dª Piedad (presencia por otra parte explicable, al tratarse de una suma en metálico importante), que su hijo Arsenio estaba con ella, y que creyó oír decir a Piedad que el dinero era para su hijo, lo que a nuestro entender justifica la presencia del hijo en el acto del reintegro y corrobora la verosimilitud de la manifestación de la acusada de que el dinero se lo entregó a Arsenio después, aunque el testigo no lo presenciara ni tuviera por qué hacerlo.

Las anteriores consideraciones permiten constatar el error de valoración judicial que se denuncia en el recurso así como declarar la incontestable debilidad de la prueba de cargo aportada en el proceso contra la acusada para destruir la presunción de inocencia que le asiste, que por ello deberá prevalecer para, con estimación de su apelación en este sentido, decretar la libre absolución de la Sra. Piedad de los cargos delictivos contra ella dirigidos, que se hará extensible a la mercantil 'Herederos de Esteban Álvarez Martín SA' por la responsabilidad civil subsidiaria declarada en el fallo contra la misma, por traer su causa de la condena de Dª Piedad que se habrá de revocar en los términos que de ello resultan.

TERCERO.- RECURSO DEL CONDENADO D. Arsenio .-

No ocultará este Tribunal el desconcierto que le ha causado la lectura del relato de hechos probados, la valoración de la prueba y la calificación jurídica de la sentencia en lo que concierne a la condena del ahora recurrente Sr. Arsenio como autor de un delito de las denominadas estafas especiales del art. 251- 1º del Código Penal , consistente, en lo que al caso se refiere, en haber enajenado un bien mueble (aquí, un vehículo) en perjuicio del comprador, atribuyéndose una facultad de disposición sobre el bien de la que carecía por no haberla tenido nunca, no tanto porque ninguna de las partes acusadoras formuló ese cargo contra el acusado (el Ministerio Fiscal acusó por el delito de apropiación indebida, la Acusación Particular por el tipo de la estafa básica de los art. 248 y 249 y subsidiariamente por apropiación indebida), sino porque los hechos que el juzgador imputa a D. Arsenio y a los que acomoda esa calificación que en sí sería la adecuada a esos hechos, se apartan de los que las partes acusadoras relatan en las conclusiones fácticas de los respectivos escritos de acusación que elevaron a definitivas en juicio al formular sus pretensiones tras la prueba.

Por eso, no es de extrañar que el primer motivo de apelación que esgrime este acusado frente a su condena sea la infracción por la sentencia del principio acusatorio, que efectivamente constatamos, no porque el delito por el que se acusa y aquél por el que se le condena no sean homogéneos como se alega, pues la estafa especial no deja de ser una modalidad de la estafa básica de que se le acusó, eso sí, de mayor gravedad porque la pena de prisión que la Ley le asigna tiene mayor recorrido por ser mayor tanto en su punto mínimo como en el máximo, sino por la 'especialidad' de la conducta típica frente a la generalidad de la que describe el tipo básico del art. 248, como más adelante explicaremos: para incurrir en esa modalidad de estafa especial, no basta con utilizar, con ánimo de lucro, un engaño de cualquier clase idóneo para crear error en el sujeto pasivo y moverle en relación de causalidad a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo o de un tercero (conducta típica de la estafa básica), sino que el engaño ha de consistir en atribuirse falsamente el sujeto activo una facultad de disposición de la que carece sobre una cosa mueble o inmueble, para enajenarla, gravarla o arrendarla a otro en perjuicio de éste o un de tercero. Y lo cierto es que en ninguno de los escritos de acusación ni, más concretamente en el de la Acusación Particular que es quien acusa por estafa, se está imputando a D. Arsenio una conducta que pueda encajar en este tipo delictivo tal como el juzgador la describe, es decir, imputándole haber engañado al denunciante por haber fingido que era dueño del coche que el otro estaba interesado en comprar, y por habérselo vendido a pesar de no tener facultad de disposición sobre ese vehículo porque no era suyo, engaño que dice reforzado por haberle ocultado además que no estaba autorizado para operar en la cuenta donde se pactó transfiriera el grueso de la parte del precio que debía pagar por adelantado, los 16.000 euros, lo que según la tesis del juzgador, impidió a Arsenio devolver al comprador el dinero transferido propiciando que se lo quedara su madre para sí y su empresa en cumplimiento de ese plan criminal que sólo atribuye a este acusado, de cuyo botín haría después partícipe a la madre, que aceptaría de forma sobrevenida a pesar de saber que el dinero no era de su hijo sino de D. Fernando y que ese dinero estaba destinado por contrato a la compra del vehículo en Alemania.

Llegados a este punto, conviene recordar en qué consisteel principio acusatorio y cómo vincula al Juez o Tribunal sentenciadorde acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia que la asume y complementa. Ese principio ( sentencia del TC de 11 de diciembre de 2000 , entre otras muchas) está íntimamente relacionado con el derecho fundamental a ser informado de la acusación e implica en primer término que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria; y en segundo término, que en el ámbito del principio acusatorio se encuentra la garantía conforme a la cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por tanto, no podía defenderse, entendiendo por 'cosa' tanto un factum, un concreto devenir de acontecimientos, cuanto la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica. En consecuencia, el pronunciamiento debe efectuarse precisamente sobre los términos del debate tal y como han sido formulados por la Acusación y la Defensa, es decir, el debate vincula al juzgador de forma que no se puede exceder de los términos en que la acusación ha sido formulada ni puede apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la acusación ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse. Sin embargo, esa vinculación no implica la absoluta imposibilidad del juzgador de apartarse de la acusación formulada siempre que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte no hubiera podido referirse para contradecirlo en su caso por su desconocimiento.

La Jurisprudencia, por su parte, tiene declarado al respecto que la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación: a la identidad de la persona contra la que se dirige;los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica de forma queno puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido de la acusación( sentencias del TS de 12 de julio de 2006 ó 22 de enero de 2007 que glosan a su vez otras numerosas anteriores en el mismo sentido). El principio acusatorio, por tanto, contiene una prohibición dirigida al Juez o Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación, pero bajo ninguna de estas perspectivas impide que el Tribunal configure detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral; es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada y en consecuencia puede introducir en el relato otros elementos siempre que sean de carácter accesorio ( sentencia TS 12 de julio de 2006 ). Y añadimos nosotros que sólo la utilización por el Juez o Tribunal del planteamiento a las partes de la tesis que contempla el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal caso de ser aceptada por alguna de las acusaciones, podría justificar dese la perspectiva del principio acusatorio una condena por delito no homogéneo o más grave que el que haya sido objeto de las conclusiones definitivas de las partes.

CUARTO.- El principio acusatorio ha sido infringido desde luego por la sentencia apelada por el doble exceso en que ha incurrido, primero por haber introducido como elementos determinantes de la conducta ilícita del acusado hechos no contemplados en los escritos de acusación, en esencia el tipo de engaño de que habría sido víctima el denunciante para entregar el dinero, y segundo y ya definitivo, porque acomodando su calificación jurídica a esos hechos nuevos que no eran objeto del juicio (aunque sobre algunos de ellos fueron interrogados acusados o testigos a preguntas del juzgador, precisamente), y sin el planteamiento de la tesis, condenó por un delito más grave aunque homogéneo con uno de los cargos propuestos por la Acusación Particular.

Pero la infracción del principio acusatorio no es bastante para justificar sin más el pronunciamiento absolutorio que el apelante reclama, y para ello nos atenemos al criterio que dejó marcado la Sala Segunda el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 9 de abril de 1999 aplicado en sentencias posteriores (vg. STS de 23 de diciembre de 2004 ), que reza: 'si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de la acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentenciaabsolviendo del exceso', lo que creemos nos autoriza para reordenar el relato de hechos probados, la conducta que resulta reprochable al acusado aquí apelante, su calificación jurídica y la condena que merece, ajustándonos a las conclusiones tanto fácticas como jurídicas de la Acusación Particular y en función del resultado de la prueba.

Ya adelantábamos al tratar el recurso de la coacusada Dª Piedad las incoherencias de la tesis del juzgador tratando de encajar las contradictorias e irreconciliables versiones de los acusados entre sí para imputarles a los dos una responsabilidad similar en el fraude o desfalco de que fue víctima el Sr. Fernando en esta desgraciada operación, lo cual ya se ha corregido parcialmente con la estimación del recurso de la acusada absolviéndola de todos los cargos formulados por la Acusación Particular, única parte que le acusa.

Pero el defecto de razonabilidad del criterio del juzgador se extiende también a la interpretación de la prueba de cargo contra el acusado D. Arsenio porque la esencia del engaño de que el Sr. Fernando fue víctima no era si el acusado era o no propietario del coche en el momento de contratar, o si podía disponer o no de él en ese momento, sino la operación contractual misma que se manifiesta con claridad como una ficción al servicio del fraude, en cuanto, aprovechándose de la buena fe de su cliente y sin que éste tuviera motivos para sospechar, puesto que le había comprado antes otros dos coches de importación alemana sin mayor problema, simuló un propósito serio de contratar que en realidad no tenía con el único objetivo de conseguir dinero en un momento de dificultades económicas y con la Administración Tributaria encima. La utilización de su madre y de la empresa de su madre fue el medio más a su alcance para presentar la operación con mayores visos de legalidad ante su cliente (habría sido excesivo pedirle esa respetable cantidad de dinero en mano y en metálico) y de paso asegurarse que no le sería embargado el dinero como podría ocurrir de caso de utilizar una cuenta propia donde recibirlo, sin dejar por lo tanto un rastro suyo identificable en esta operación. Así lo dijo su madre, con la corroboración parcial del acusado admitiendo que en aquel momento estaba pasando una inspección fiscal, y con sus alegaciones sobre el IVA para explicar por qué canalizó la operación a través de la empresa de su madre, pero sin poder justificar por qué siendo él el que se dedicaba a esta actividad de compraventa de vehículos de importación tan exitosa (habló de más de 1.000 vehículos vendidos por él de esta forma en España a plena satisfacción de sus clientes), no utilizó una cuenta bancaria propia y no actuó él mismo como empresa, a quien más habría interesado esas ventaja fiscales en el descuento del IVA en esta clase de operaciones intercomunitarias.

Es más, contrariamente a la tesis del Ministerio Fiscal que estima que del dinero entregado por D. Fernando el acusado utilizó 7.500 euros para pagar la 'reserva' del vehículo a la concesionaria alemana, nos inclinamos por la tesis de la Acusación Particular de que tampoco los primeros 6.000 euros que le pagó D. Fernando fueron destinados a ese cometido, pues en el contexto de la más que justificada incredibilidad que merece el acusado, no sirve para probarlo la transferencia documentada en autos de los 7.500 euros que su madre ordenó a su instancia ya que, como esta vez con acierto argumenta el Juez a quo en la sentencia, se ignora a qué pudo obedecer ese pago: no deja de ser chocante que estando en dificultades económicas y siendo 7.500 euros lo que según su tesis le exigiría el concesionario alemán para la 'reserva' del coche, sólo le pidiera 6.000 a D. Fernando y tuviera él que poner dinero de su bolsillo. Nada más fácil para demostrarlo que haber aportado el documento del encargo del coche a la concesionaria alemana para comprobar si la transferencia obedecía a ese concepto y no a alguna otra operación de las muchas otras que se jacta de haber realizado, o a alguna deuda suya con esa empresa alemana ajena al trato con D. Fernando o, en fin, si no tenía algún interés propio en aquella empresa .

Ccomo colofón de este discurso sobre la prueba, nos remitimos a lo que valorábamos más arriba a propósito del recurso de Dª Piedad para entender cumplidamente probado que D. Arsenio dispuso a su antojo de los otros 16.000 euros que D. Fernando transfirió a la cuenta de 'Herederos...', recibiendo los 14.000 euros que a su instancia sacó su madre de esa cuenta y le entregó, y autorizándola a quedarse con los otros 2.000 restantes para saldar cierta deuda con ella, sin que ésta tuviera motivos para desconfiar de su hijo en aquel momento ni mucho menos información de que ese dinero no pertenecía a su hijo por formar parte de un compromiso con el cliente que estaba incumpliendo.

Los hechos que resultan de la prueba de cargo aportada por las acusaciones al acto del juicio oral, éstos sí objeto del debate y de los que el acusado ha tenido todas las oportunidades para defenderse con propuesta de prueba incluida para la segunda instancia, son por ello legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248-1 y penado por el art. 249 del Código Penal , y sólo en ésto podemos estimar su recurso de apelación aunque tan sólo lo sea a efectos puramente dialécticos sin otras consecuencias sobre su condena, pues la responsabilidad civil debe mantenerse por el todo, y en cuanto a la pena, estimamos que la impuesta en el fallo de la sentencia apelada, dos años de prisión, aunque excede del punto medio de la contemplada en el tipo penal y se adentra aunque por poco en la mitad superior, es la que mejor responde a los factores de dosimetría punitiva que facilita el art. 249 complementando el 66-1-6ª del CP para la individualización del reproche cuando, como ocurre en el caso, no existen circunstancias atenuantes ni agravantes que aplicar, pues el considerable importe de lo defraudado, 22.000 euros, notoriamente superior a la cifra de 400 a partir de la cual se aplica el precepto, y la torticera utilización de la madre y de la empresa de ésta como vehículo del que se sirvió para facilitar el delito, unido al verdadero calvario que ha tenido que pasar el denunciante durante estos últimos cinco años no ya para recuperar el dinero (del que sólo ha recibido una auténtica migaja, 1.000 €, a deducir de la indemnización en su favor) sino para que se le reconozca judicialmente su derecho, son razones que disuaden de cualquier tentación de benevolencia con el reo.

QUINTO.- De la absolución de la acusada Dª Piedad derivan las modificaciones que cabe hacer en la condena en costas que contiene el fallo apelado, sin que se adviertan motivos para hacer pronunciamiento sobre las de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Clara Eugenia Sánchez Padilla, en nombre y representación de la acusada Dª Piedad , y estimando en parte el deducido por la Procuradora Dª Estrella Martín Ceres en nombre y representación del acusado D. Arsenio , ambos contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, cuyo fallo modificamos con los siguientes pronunciamientos:

1.- Absolvemos libremente a Piedad del delito de apropiación indebida y del de estafa de que se le acusa en el proceso,así como a la mercantil Herederos de Esteban Álvarez Martín SAde la responsabilidad civil subsidiaria que se le reclama, y dejamos sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra sus bienes que obran documentadas a la pieza separada correspondiente de los autos.

2.- Mantenemos la condena del acusado Arsenio a las penas y responsabilidad civil que se consignan en el fallo, si bien se le imponen como autor de un delito de estafa básico de los art. 248-1 y 249 del Código Penal .

3.- Se impone al condenado Sr. Arsenio la mitad de las costas procesalesde la primera instancia incluida la mitad de las de la Acusación Particular, declarando de oficio el resto, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En GRANADA a trece de Junio de dos mil Dieciséis .-