Sentencia Penal Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 38/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
Procedimiento Abreviado n° 38/16.
Juzgado de Instrucción nº dos de Málaga.
SENTENCIA Nº 375/16
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Pedro Molero GÓmez
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano
D. Manuel Sánchez Aguilar
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En la Ciudad de Málaga, a doce de septiembre de 2016.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº dos de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de
un presunto delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra Macarena , nacida en Roma, de nacionalidad
italiana, con pasaporte NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por
la presente causa; representada en las actuaciones por el Procurador Sra. Marta Merino Gaspar y defendida
por el Letrado Sr. Don Rafael Casas Herranz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel
Sánchez Aguilar , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado de la Policía Nacional de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 26 de julio de 2016.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.5 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidiendo la pena de siete años de prisión y multa de 50.000 euros. Elevó a definitivas el resto de las conclusiones de su escrito de calificación provisional.



TERCERO.- La defensa de la acusada mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal. Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos del delito del Art. 368 del Código Penal , resultado de aplicar el porcentaje de error que no dice se haya aplicado en los informes periciales.



CUARTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Articulada selección aleatoria de pasajeros del vuelo NUM001 , procedente de Brasil, con escala en Lisboa y que arriba a Málaga en la mañana del 30 de agosto de 2015, supuso que fuera controlada Macarena , de nacionalidad italiana, quien en una de las dos maletas que constituían su equipaje, llevaba una sustancia que aparentaba ser una serie de pastillas de jabón pero que, sometida a preceptivo análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 1.199,80 gramos y una pureza del 64,3%, lo que supone un peso en cocaína pura de 771,47 gramos, sin que conste descontado el margen de error estimado en el ± 5%, a la que cabe atribuir un valor, conforme a los baremos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de 44.457 euros, y cuyo destino no era sino la distribución entre consumidores de la misma. Macarena era conocedora del contenido de la maleta.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, tipificado y penado en el art. 368 º del Código Penal . La defensa no niega la realidad del hallazgo pero cuestiona la cantidad real que de la sustancia aprehendida ha de tener relevancia penal y niega el dolo que se atribuye a su cliente.

Al respecto conviene recordar el contenido de la STS 776/2011, de 20 de junio ; donde se argumentaba, que en supuestos como el de autos, concurre en el autor, al menos dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía la maleta con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito. La aceptación del transporte de la maleta a cambio de 3.000 francos que implica el desplazamiento a un país tan lejano como Brasil, inserto en la zona de exportación de cocaína, para recoger una maleta que tenía que transportar al menos hasta España para entregar a una persona, sin cerciorarse de lo que transporta. conlleva , como señala la STS 990/2004 de 15 de septiembre la existencia de un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el autor no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación , actuando a título a menos de dolo eventual.

Presta su colaboración y se beneficia, por lo que debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar (vd. STS. 22 de julio de 2007 ).

Discute la defensa la concurrencia del apartado quinto del artículo 365 del Código Penal . La cantidad de 750 gramos de cocaína diferencia el tipo básico del agravado. Tenemos que acudir al criterio contenido entre otras en sentencia del Tribunal Supremo 9 de mayo de 2007 ( ROJ: STS 3427/2007 - ECLI:ES:TS:2007:3427) y la aplicación del margen de error establecido en sentencias del Tribunal Supremo (sentencias 217/2003 de 18 de febrero , 911/2003 de 23 de junio y 570/2005 de 4 de mayo ) para eliminar tal circunstancia de agravación en casos próximos a esos límites de la notoria importancia establecidos para cada una de las drogas tóxicas.

En el caso presente nos hallamos ante una cantidad de 1198,80 gramos de cocaína que al 64,3% de riqueza, nos da un resultado de sustancia pura de 770,82 gramos. No expresa el informe pericial si aplica el 5% de error que refleja y al que alude el criterio jurisprudencial establecido en las tres sentencias citadas, por lo que, en beneficio del reo, hay que entenderlo no aplicado y proceder ahora a la rebaja del mismo. En consecuencia nos situamos en 732,28 gramos , esto es, una cantidad inferior a los 750 requeridos para la aplicación de esta agravación del art. 369.1.5ª CP respecto de la cocaína.



SEGUNDO. Del delito definido es criminalmente responsable en concepto de autora al realizar material y voluntariamente los hechos típicos, hasta llegar a su consumación, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, nº 1 del Código Penal .

Negó la señora Macarena la veracidad de los hechos base de la acusación alegando que desconocía que las pastillas de jabón que contenía la maleta que portaba fueran realmente cocaína. Afirma que le ofrecieron un contrato de trabajo, por el que tenía que transportar ropa, y le pagaban como salario 3.000 francos suizos, el salario mínimo en suiza. Preguntada si no le parecía mucho dinero por transportar ropa que se podía enviar por otros medios, responde que no porque en suiza es el salario mínimo. Añade que le pagaron de ida y vuelta de Suiza a Brasil, por ir a recoger una maleta con ropa de lujo y le pareció normal siendo contratada por un ciudadano alemán.

El agente de la Guardia Civil NUM002 asevera en el juicio que al ver el estado de nervios de la acusada, la preguntó si tenía algo que declarar respondiendo que no, que era empresaria pero que no había visto el contenido de la maleta. Ello le llamo la atención y decidieron abrir la maleta encontrando las pastillas de jabón.

En ausencia de prueba directa los indicios acreditan que la acusada conocía el carácter ilícito del contenido de la maleta, pues lo que consta según sus argumentos es que se la contrata por 3000 francos para transportar una maleta desde Brasil a España, con desplazamiento expreso al país de procedencia, cuando el envió por paquetería hubiera resultado mas económico. En definitiva la causa alegada para justificar el viaje no se sostiene conforme a las reglas de la experiencia. Además el agente que se entrevista con ella afirma en el juicio, ratificando lo manifestado en el atestado, que decide registrar la maleta al ver el estado de nerviosismo de la pasajera y la falta de explicaciones coherentes sobre lo que había en el interior de la maleta, de la que se excusaba desde un primer momento diciendo que no había abierto circunstancia que pone de manifiesto que tenía conocimiento de lo que la maleta contenía.

Argumenta la defensa que no se han llevado a cabo investigaciones para comprobar la veracidad de su relato y la realidad de la empresa contratante cuyos datos aportó. El alegato no puede ser aceptado pues es a ella a ella a la que correspondía acreditar la realidad del contenido de los documentos que aporta por simple copia.



TERCERO. No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Excluida la aplicación del tipo agravado, tomando en consideración la importancia de la cantidad que pretende introducir en territorio español estima la sala adecuada la imposición de la pena en su grado medio en el arco punitivo comprendido entre prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, esto es, cuatro años y seis meses de prisión con multa de 50.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en los art. 127 y 374.1º del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.



QUINTO. Por mandato del artículo 109 del Código Penal deben imponerse al acusado las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Macarena , como responsable criminal en concepto de autora de un delito un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias por igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una MULTA de 50.000 euros con responsabilidad personal de q uince días de prisión en caso de impago y abono de las costas procesales.

Procedase al decomiso y destrucción definitiva de la sustancia estupefaciente intervenida.

Será de abono el periodo de prisión preventiva en la que permanece por esta causa en la que se encuentra desde el día 30 de agosto de 2015 con límite máximo, salvo prórroga, hasta el 30 de agosto de 2017.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación que deberán anunciar ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.