Sentencia Penal Nº 375/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 82/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00375/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2008 8034749

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000082 /2015

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Ismael

Procurador/a: D/Dª SUSANA GARCIA IDAÑEZ

Abogado/a: D/Dª FERMIN MORALES PRATS

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 82/15

SECCION SEGUNDA PA 134/13

MURCIA PENAL 6 MURCIA

S E N T E N C I A N º 375/ 2 0 1 6

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Jaime Bardají García

Dña. María Ángeles Galmés Pascual

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a cinco de julio de dos mil dieciséis.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 134/13, en causa seguida por delitos contra la Hacienda Pública, contra Ismael y Yacimientos del Mediterráneo, S.L.

Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Ismael , representado por la Procuradora Sra. García Idañez.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 28 de noviembre de 2.014 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Mediante escritura pública otorgada el 3 de abril de 2002 la mercantil Yacimientos del Mediterráneo S.L., compró a 'Superficie S.L.', la finca registral nº 17.827 del Registro de la Propiedad nº 2 de Cieza que se describía como finca rústica consistente en un trozo de tierra montuoso en el término de Abanilla, Murcia, partido de la Zarza, destinada a pastos y erial, en el Sitio de la Sierra de Quivas y Piñoncito, de cabida doscientos cincuenta y nueve hectáreas, dos áreas y dos centiáreas. En la citada escritura se declaró un precio de venta de 12.020 euros, si bien sobre la finca pesaban varias cargas que fueron levantadas por la parte compradora, por lo que el coste final de la adquisición se elevó a 328.569 euros, lo que suponía un precio de 0,1269 euros por cada metro cuadrado. Tras la adquisición de la finca y durante los años 2002 a 2004 Yacimiento del Mediterráneo S.L. efectuó sobre la finca adquirida diversas segregaciones y enajenaciones de las fincas segregadas.

El día 31 de enero de 2005, mediante escritura nº 281 del protocolo del Notario D. Eugenio Martínez Ochando, Yacimientos del Mediterráneo, S.L., representada por Pio , vendió a la mercantil Palatino 2002, S.L., una quinta parte indivisa del resto que quedaba tras las segregaciones de la finca registral 17.827 del Registro de la Propiedad nº 2 de Cieza, que se describía en el propio documento público como finca rústica consistente en un trozo de tierra montuoso en el término de Abanilla, Murcia, partido de la Zarza, actualmente destinada, según norma urbanística, a explotación de canteras, en el sitio de la Sierra de Quivas y Piñoncito, de cabida trescientos sesenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y cinco metros y cincuenta decímetros cuadrados. En la citada escritura se declaró como precio de la venta el de 6.000.000 euros que se confesaban recibidos con anterioridad, si bien ese mismo día y ate el mismo notario otorgaron con número de protocolo siguiente (nº 282) 'acta de referencia' en la que indicaban que el precio de la compraventa efectuada en la anterior escritura publica se había satisfecho mediante la entrega de un pagaré contra la entidad Banco Popular Español, S.A., con vencimiento el 31 de julio de 2006, que produciría sus efectos de pago conforme a lo dispuesto en el artículo 1.170 del Código Civil , quedando ene. Documento suscrito copia del referido efecto.

El pagaré de 6.000.000 euros que Palatino 2002 S.L., entregó en pago del precio, fue posteriormente desdoblado en distintos efectos que fueron presentados a su descuento por Yacimientos del Mediterráneo, S.L., siendo satisfecho el importe de aquellos. Y así, durante el año 2005, Yacimientos del Mediterráneo, S.L. cobró la cantidad de 2.300.000 euros correspondientes a la venta realizada, lo que suponía un 38,33 % del precio total de 6.000.000 euros. Durante el año 2006 Yacimientos del Mediterráneo S.L., cobró los 3.700.000 euros restantes, esto es, el 61,67 % del precio de venta de la quinta parte indivisa de la finca.

Como consecuencia de la venta efectuada a virtud de la escritura de 31 de enero de 2005 (nº 281 del protocolo de D. Eugenio Martínez Ochando) la mercantil Yacimientos del Mediterráneo, S.L. obtuvo unos resultados extraordinarios (renta) que, conforme a las obligaciones formales y contables de las sociedades mercantiles y a la normativa reguladora del Impuesto Sobre Sociedades, habrían de integrarse en la contabilidad y computarse para conformar la base imponible del Impuesto de Sociedades. Según aquellas normativas, la renta que habría que computar vendría determinada por la diferencia entre el precio de venta (6.000.000 de euros) y el coste de la finca, con aplicación del correspondiente coeficiente de actualización que, en relación al ejercicio en que se efectuó la compra y a aquél en que se realizó la venta, era de 1,0408. Dado que únicamente se vendió una quinta parte indivisa de la finca y que, tras varias segregaciones, su extensión era de 362.455,50 m2, el 'coste de venta' ascendió a 362.455,50 (número de metros cuadrados vendidos) x 0,1269 (precio de compra de cada metro cuadrado) x 1,0408 (coeficiente de actualización): 5 (al tratarse de la venta de una quinta parte indivisa) = 9.574,44 euros y, en consecuencia, la renta que habría que imputar ascendería a 6.000.000 - 9.574,44 = 5.990.425,56 euros. Habida cuenta de las fechas en las que -fue cobrado el precio de la venta, esta renta se imputaría en un 38,33 % al ejercicio 2005 y en un 61,67 % al ejercicio 2006, por lo que en 2005 la renta (derivada de la enajenación efectuada)ascendió al 38,33 % de 5.990.425,56 euros = 2.296.130,12 y en 2006 al 61,67 % de 5.990,425,56 euros = 3.694,44 euros.

Como quiera que durante el ejercicio 2005 Yacimientos del Mediterráneo S.L., tuvo gastos deducibles por importe de 278.936 euros y, durante 2006 por importe de 288.357 euros, la base imponible, a efectos del impuesto de sociedades ascendió en el ejercicio 2005 a 2017.194,12 euros y, para el ejercicio 2006 a 3l.405.938,44 euros. Por aplicación de los tipos impositivos previstos en la ley (30 % sobre los primeros 120.202,41 euros de la base y 35 % sobre el resto), la cuota tributaria por el concepto 'Impuesto Sobre Sociedades' de la mercantil Yacimientos del Mediterráneo, S.L. ascendía en el ejercicio 2005 a 700.007,82 euros y en el ejercicio 2006 a 1.186.068,33 euros.

Con el fin de eludir el pago a la Hacienda Pública de las cuotas tributarias que debía haber satisfecho Yacimientos del Mediterráneo S.L. por los conceptos 'Impuesto Sobre Sociedades' de los ejercicios 2005 y 2006, el acusado Ismael , como administrador único de esta mercantil y pese a ser conocer de su obligación, no presentó ante la Agencia Tributaria las declaraciones correspondientes al ingreso alguno en la Hacienda Pública ascendió a 700.007,82 euros por el ejercicio 2005 y a 1.186.068,33 euros por el ejercicio 2006'.

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a D. Ismael , como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305,1 y 2 apartado b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión por el primer delito y dos años y nueve meses de prisión por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa, por cada uno de los delitos, de 1.500.000 euros, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por cada uno de los delitos, durante un periodo de cinco años, debiendo responder del importe de la multa la mercantil Yacimientos del Mediterráneo S.L. y debiendo indemnizar además el acusado a la Hacienda Pública estatal, conjunta y solidariamente con Yacimientos del Mediterráneo, S.L. en la cantidad de 1.886.076,15 euros, más intereses previstos en el artículo 26 de la Ley General Tributaria y al pago de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Ismael se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 82/15, señalándose el día 5 de julio de 2016, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a control impugnativo la sentencia que condena al apelante en la instancia por dos delitos contra la Hacienda Pública, a través de un recurso vertebrado en torno a motivos que invocan error en la apreciación y valoración de la prueba, e indebida aplicación del art. 305 C.P ., en súplica de que sea revocada la sentencia y se absuelva al recurrente de los delitos por los que viene condenado, y, subsidiariamente, se le condene por un solo delito del art. 305.1 C.P ., con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.6º C.P ., a 6 meses de prisión 'sustituidos por pena de servicios a la comunidad, y multa del tanto de la cantidad defraudada.

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado impugnan el recurso y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.-El primer motivo se desgrana en argumentos que atribuyen al juzgado errónea interpretación de la declaración de Carlos Daniel , funcionario del Ayuntamiento de Abanilla, pues no es cierto que dijera que para realizar actividades en la cantera hacía falta solicitar licencia, y se indica que la declaración de este testigo contradice las conclusiones del juez de que Casiano no trabajaba en la cantera, al haber declarado que se comentaba que era socio del apelante y que a él le consta haberlo visto por el pueblo.

Se censura también que el juzgador niegue credibilidad a la declaración de Amadeo cuando asegura que durante los años 2005-2006 se realizaron trabajos de excavación y preparación, y al descalificar las declaración de Casiano y Balbino introduce en el juicio un hecho nuevo, reputando infundadas las razones que esgrime la sentencia para rechazar el informe del perito Balbino y dar crédito al del Inspector de Hacienda, para concluir afirmando que está demostrado que el apelante declaró y liquidó el IVA.

Atribuye el recurso a la tarea judicial ponderativa, errónea valoración de las pruebas. Por su incesante reiteración, ha calado en la praxis que el tribunal de apelación o juez 'a quem'se encuentra en idéntica situación que el juez 'a quo', por lo que puede en el recurso valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación realizada en primer grado.

Sabido es sin embargo, que tal amplitud de facultades conoce importantes limitaciones en la práctica cuando se trata de revisar la apreciación de pruebas personales y el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, hipótesis en la que han de reconocerse áreas de difícil acceso a la supervisión y control, pues aparecen constituidas por datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje, gestos, actitudes, expresividad, contundencia ,rectificaciones, tiempos de silencio, capacidad narrativa y explicativa. Ha de admitirse pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta poco permeable a su valoración en segunda instancia, pues la falta de inmediación impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios, lo que no quiere decir que no pueda revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de esas manifestaciones y controlar la estructura racional del propio contenido de la prueba.

Lejos de apreciar dislocación lógica o desacierto probatorio en la tarea ponderativa del magistrado sentenciador, el tribunal de apelación no encuentra dificultades para constatar la racionalidad del proceso reflexivo que proyecta en la sentencia.

En su declaración testifical, Carlos Daniel manifestó que nunca fue solicitada licencia para la apertura de caminos.

Cuanto declaró Amadeo en juicio, está en abierta contradicción con lo que declaró en la etapa instructora, donde aseguró que la cantera ni se había explotado, ni se había puesto en marcha (fol. 979), y reconoce que sólo ha visitado la cantera 3 ó 4 veces, referencia de vaguedad incontestable, y justifica que el magistrado sentenciador repute insuficiente para justificar gastos que ascienden a varios millones de euros.

Ningún potencial convictivo ha podido tener el informe de Balbino , que no aporta medición alguna, y no ofrece explicación alguna sobre la ausencia de ventas, de gastos de electricidad o de adquisición de materiales, Si la empresa ha desarrollado actividades de extracción, ha de contabilizar ingresos y ventas.

El único documento que incorpora es el que comprende los planes de labores del técnico Bernardino , que pone de relieve la inexistencia de explotación alguna.

Desechables con buen sentido lógico son los gastos que pretende respaldar la factura emitida por 'Mármoles Sempere' por importe de 1.744.363,19 euros, tanto porque el apelante no ha presentado los albaranes de los supuestos trabajos, al atribuir la tenencia y custodia de la documentación a una hermana fallecida, a lo que ha añadirse que no consta que la empresa desplegase la menor actividad empresarial, ni se detectan al respecto compra de materiales o trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, constando además diligencia del Ayuntamiento de Abanilla de 25 de enero de 2008 confirmando el cese de la actividad de explotación de la cantera 5 ó 6 años atrás.

No puede merecer crédito un testimonio como el de Casiano , apoyado en documentos en poder de un abogado de Madrid, también fallecido, y en manifestaciones de total desvinculación con bancos, que desmienten las actividades de comprobación de la Administración tributaria, con afirmaciones de realizarse la totalidad de pagos y desembolsos (más de 3.000.000 euros) en efectivo, que por ello bordean lo insólito, sin que acertara a recordar nombre de trabajador, técnico o ingeniero.

Importa precisar, por último, que cuando el juez, como destinatario inmediato y último de un medio de prueba, en contacto directo con una fuente de prueba personal, entiende que un testigo propuesto por la defensa puede haber declarado con temerario desprecio hacia la verdad, no introduce un hecho nuevo, sino que ejerce una potestad para la que está normativamente apoderado, y decide por ello deducir testimonio, en salvaguarda de los principios que informan el proceso. No se introduce un hecho nuevo, permaneciendo idénticos e inalterables los hechos punibles, desde su formal imputación por las acusaciones.

TERCERO.-La admisibilidad y examen del motivo que denuncia infracción por indebida aplicación de precepto penal, pasa por el respeto a los hechos probados.

La conducta del apelante ha sido certeramente calificada de dos delitos contra la Hacienda Pública, tipificados en el art. 305 C.P ., por el concepto del impuesto de Sociedades.

El recurrente no realizó declaraciones-autoliquidaciones por ese impuesto en las dos anualidades que se le imputan.

La empresa no llevaba contabilidad o no la presentó. No se han contabilizado esos elevados gastos de explotación, ni justificados la realidad de las obras, ni tampoco se ha probado contratos, pagos a proveedores, gastos de combustible o energía eléctrica, ni estudios topográficos o geológicos.

Lo defraudado se determina en 700.007,82 euros en 2005 y 1.186.068,33 en 2006.

Parte del precio se cobró en un periodo, y otra parte de los ingresos se obtuvo en otro.

Sólo en operaciones con pago aplazado la normativa ( art. 19.1 L.I.S .) permite al contribuyente optar por el criterio del devengo.

Cuando ha de liquidarse la cuota de 2005, aun no se ha devengado la correspondiente al ejercicio de 2006. No puede liquidarse el periodo fiscal de 2005, imputando como beneficio las cantidades percibidas en 2006. A cada ejercicio han de asignarse los ingresos percibidos en los años respectivos.

Una infracción tributaria perfeccionada y consumada, no puede ver alterados los elementos normativos que la configuran por conductas ilícitas desplegadas ulteriormente por su autor.

CUARTO.- Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, añadió una nueva circunstancia en el artículo 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La violación del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por el autor.

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso de tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

Lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

Debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

A partir de estos criterios, aunque no pueda desconocerse que el tiempo invertido en la instrucción (4 años) en modo alguno puede ser satisfactorio, es lo cierto que esta crisis de actividad no puede calificarse de 'extraordinaria', atendiendo en primer lugar a la propia complejidad de la causa y a la influencia que en su ritmo procesal ha podio tener la propia conducta del recurrente, con las dificultades inherentes a su declaración como imputado, tardías aportaciones documentales, proposiciones de prueba y suspensiones de juicio.

Y en cualquier caso, en ningún caso rebasa el magistrado sentenciador la mitad inferior en la imposición de las penas, lo que redunda en la gratuidad del motivo.

QUINTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael , contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Murcia ;CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.