Sentencia Penal Nº 375/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 892/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.065.00.1-2014/0007757

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 892/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 110/2014

SENTENCIA NUM: 375/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

En Madrid, a 16 de junio de 2017.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº 4 de Getafe y seguido por delito contra la salud pública, siendo partes en esta alzada como apelantes Josefa y Benigno , defendidos por los Letrados don Francisco Carrasco Cáceres y don David Castañeda Fernández, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el MagistradoD. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 10 de febrero del 2017, cuyo FALLO decretó: 'CONDENO, como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE TRÁFICO DE FROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, A Josefa y Benigno , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación y multa de 300 euros, con diez días de privación de libertad en caso de impago.

Se decreta el decomiso y la destrucción de la droga, así como el decomiso del dinero intervenido a la acusada Josefa , al que se le dará el destino legalmente establecido.

Abónese a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido por los mismos en la presente causa'.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Josefa y Benigno , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 892/2017 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos a los que se adiciona el siguiente particular:

Por Diligencia de Ordenación de 31 de marzo del 2014 se dispuso la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal competente para el enjuiciamiento y fallo, siendo turnadas al Juzgado de lo Penal nº4 de Getafe, y registradas como Juicio Oral 110/2014, dictándose con fecha 24 de junio del 2014 resolución resolviendo sobre la prueba propuesta por las partes, y por Diligencia de Ordenación de 19 de mayo del 2016 se señaló para la celebración del juicio oral el día 28 de junio de igual año. El indicado señalamiento fue suspendido por coincidir con otro, preferente, de uno de los letrados de los acusados, y se fijó como nueve fecha el 7 de octubre del 2016, suspendiéndose al no comparecer en hora Benigno . Como nueva fecha se fijó el 20 de diciembre, suspendiéndose en dicha ocasión por encontrarse en prisión Benigno , extremo que no constaba en las actuaciones. La nueva fecha se estableció en el 10 de febrero del presente año, en la que se celebró el juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los dos recursos comienzan por cuestionar los hechos probados de la sentencia de instancia en orden a su condena como autores de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, al amparo del error en la valoración de la prueba, con mayor extensión el recurso de Benigno si bien que, en parte, con una confusa técnica de planteamiento de preguntas.

El Tribunal, examinadas las actuaciones y visionada la grabación del acto del juicio, no aprecia el pretendido error o desacierto en la construcción del relato de hechos probados en base a la prueba practicada, sin perjuicio de lo que se dirá con relación a la atenuante de dilaciones indebidas y a salvo del error material relativo a la fecha del primero de los hechos que tuvo lugar el 25 de febrero, y no el 28.

Ninguna razón objetiva ni subjetiva hay para invalidar el testimonio de Felipe , Gervasio y Ismael prestado el día diez de febrero. Su condición a la fecha de los hechos de consumidores de hachís no les convierte en personas vulnerables, y menos aún les incapacita para percibir unos hechos y relatarlos, tal como hicieron en el plenario. Cualquier atisbo de coacción para declarar en sede policial al tiempo de los hechos, coacción que no sería otra que la posible sanción administrativa, se encuentra ausente no ya cuando dos de ellos declaran ante el Magistrado Instructor, sino cuando los tres lo hacen en el juicio oral. Se trata de declaraciones de singular valor además, de un lado relatan algo que sólo ellos vieron, como es lo ocurrido en el interior del establecimiento, y de otro la praxis cotidiana revela la dificultad habitual para que los compradores de sustancia, propuestos como testigos por el Ministerio Fiscal, comparezcan en el plenario y además presten declaración, como en el presente caso han hecho Felipe , Gervasio y Ismael

El testimonio de los agentes no sólo revela su intervención puntual los días 25 de febrero, 8 y 9 de abril del 2013, sino que pone de manifiesto también el trasiego de gente a lo largo de la vigilancia y la ausencia de elementos propios de la actividad de bar a la que en teoría estaba destinado el local. Nada puede decir el Tribunal sobre la razón de no intervenir los agentes el día 25 de febrero, cuando conocen la declaración de Felipe , o el ocho de abril una vez que ha declarado Gervasio . Se trata de una cuestión de mera técnica policial, de disponibilidad de efectivos y de continuar la investigación que se estaba realizando con relación a la actividad que tenía lugar en el Bar "Norte y Sur". La cuestión no es si de haberse intervenido en el primer momento, ocupando el teléfono móvil de Josefa , habría sido posible conocer si efectivamente llamó al acusado rebelde (al que se refiere la sentencia como persona no identificada) o contactó con Benigno , y sí establecer si partiendo de las pruebas practicadas es posible, en una valoración racional y lógica, construir el relato de hechos probados. Hablar de lo que pudo resultar de pruebas no practicadas es una mera conjetura.

SEGUNDO.-. Se cuestiona la aplicación del tipo cualificado del nº3 del artículo 369 del Código Penal , y la no aplicación del tipo atenuado 368 párrafo segundo, de igual texto.

El fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS de 15 de febrero de 1995 y 15 de diciembre de 1999 ). Pese a la interpretación estricta que ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la cualificación de realizar el hecho en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos( condición de empleado que no se discute en Josefa ) exigiendo actos de tráfico, y no de mera posesión aun cuando sea con la indicada finalidad, y de una forma habitual, no esporádica u ocasional, la testifical de los agentes revela una actividad mantenida en el tiempo por parte de los ahora recurrentes.

Ello lleva a descartar el tipo atenuado pedido, que no consta además que fuese solicitado en la instancia. La STS nº637/2015, de 29 de octubre ( si bien que con varios votos particulares ) y cita entre otras de las nº 394/2011, de 17 de mayo , nº111/2012, de 23 de febrero , y la nº 370/2013, de 30 de abril , establece que la distribución clandestina y habitual de cocaína, al amparo de la mayor impunidad que proporciona un establecimiento público, nunca puede ser un hecho 'de escasa entidad'. Al respecto es significativa la declaración de Gervasio cuando dijo "las personas iban a lo que iban, a comprar", con relación al local Norte y Sur y su adquisición de hachís.

TERCERO.- Resta por examinar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , rechazada en la instancia que si bien admite que la causa ha estado paralizada en varias ocasiones "pero por encontrarse el acusado Benigno en busca y captura y haber incomparecido en varias oportunidades al juicio" e indica que no procede la misma, sin embargo en el fallo se indica que es "con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas".

Como resulta del párrafo ahora adicionado a los hechos probados el recurso ha de prosperar.

Hay una paralización de casi dos años desde que se resuelve sobre la prueba hasta que se fija fecha para la celebración del juicio oral, plazo que nada tiene que ver con la conducta procesal de Benigno y menos aún con la de Josefa , tan es así que cuando por Diligencia de Ordenación de 19 de mayo del pasado año se señala por primera vez la celebración del juicio oral se acuerda, dado el tiempo transcurrido, la averiguación del domicilio de los acusados. Las únicas paralización atribuibles a Benigno son las del señalamiento de 7-10-2016, siendo la causa no haber comparecido en hora, y la de 20 de diciembre fecha en la que se encontraba en prisión.

Las STS nº 905/2014, de 29 de diciembre enseña que "La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.".

Nada es atribuible al Juez a quo, baste advertir que la sentencia de 10 de febrero es la número 42, pero concurren los requisitos de la circunstancia atenuante, y además de con una singular intensidad que lleva a su apreciación como cualificada dado que ninguna complejidad revestían los hechos y su enjuiciamiento, y así resulta que con fecha veinte de mayo del 2013, sin haber transcurrido tres meses desde el inicio de las diligencias, se dictó el auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado y que, como ha quedado dicho, por Diligencia de Ordenación de 31-3-2014 la causa es remitida para enjuiciamiento.

La estimación parcial del recurso lleva a la necesidad de calcular e individualizar las penas.

El Tribunal considera procedente, por razón de la atenuante cualificada apreciada, imponer la pena inferior en un solo grado entendiendo que al no encontrarnos ante un supuesto de proximidad a la prescripción o de singular gravosidad para el encausado, no hay motivos para rebajarla en dos grados. Dentro de la pena resultante, prisión de un año y medio a tres años, se fija la pena concreta en dos años de prisión, levemente superior al mínimo pero sin cerrar la puerta a la posible suspensión. La pena accesoria se mantiene, y la de multa se establece en cien euros, también pocos más del mínimo posible, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Josefa y Benigno contra la Sentencia de fecha 10 de febrero del presente año, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en autos de Procedimiento Abreviado 110/2014, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de: a) apreciar que concurre para ambas condenados la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas; b) imponer a Josefa y a Benigno por el delito contra la salud pública por el que vienen condenados la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de cien euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago y acreditada la insolvencia, de cinco días.

Se confirma la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos y se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.