Sentencia Penal Nº 375/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 150/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 150/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 323/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MÁLAGA
SENTENCIA N. 375
ILMOS. SRES.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidente
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 29 de septiembre de 2017
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 323/16 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga seguidos por
delito de apropiación indebida contra Gregorio , en situación de libertad provisional, representado por el
Procurador don Esteban Vives Gutiérrez y defendido por el Letrado don Rafael Alejandro Platero Rodríguez ,
resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida
que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 7 de abril de 2017 , dictó sentencia que , considerando probado que: 'Sobre las 11 horas del día 23 de septiembre de 2015, con ánimo de enriquecimiento injusto, Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, hizo suya una riñonera que previamente se había dejado olvidada su propietario, Maximo , sobre un surtidor de gasolinera ' Galp' sita en el Polígono el Viso de esta capital, apoderándose de una cartera negra que contenía a su vez documentación personal, y dinero en efectivo, al parecer 510 euros, habiendo devuelto el hoy encausado, la riñonera, la cartera , la documentación y consignado 100 euros, que afirma es la única cantidad había en su interior como efectivo a fin de que sea entregado a su legítimo propietario .

No ha resultado acreditado, que el dinero habido en el interior de la cartera del perjudicado sea 510.' finalizó con fallo que reza: 'CONDENO a Gregorio como autor de un delito de APROPIACION INDEBIDA YA DEFINIDA , CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓNDEL DAÑO , a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y ABONO DE COSTAS. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Gregorio fundado sustancialmente vulneración del principio acusatorio , error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art.253 del C.Penal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida si bien en la línea octava se suprime el sintagma ' al parecer 510 euros'.

Fundamentos

PRIMERO - En primer lugar analizaremos la alegación de vulneración del principio acusatorio , íntimamente ligada con el primer motivo del recurso como se afirma por la defensa del recurrente, que insiste en que se ha producido la vulneración de dicho principio porque , aun cuando en todo momento el Ministerio Fiscal haya interesado la condena de Gregorio como autor de un delito de apropiación indebida lo cierto es que en su escrito de acusación dice que se interesa su condena al amparo del art. 252 del C.Penal y la Juez de lo Penal le ha condenado como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 del citado cuerpo legal .

Al respecto hemos destacar que como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 4 de abril de 2.005 la jurisprudencia, relacionada con el principio acusatorio, se ha desarrollado en dos frentes complementarios relacionados con la proscripción de toda indefensión y con la imparcialidad que debe caracterizar toda actuación judicial.

En relación con las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse', habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse 'únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae -no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica-, tal como sostienen las Sentencias del TC 12/1981, de 10 de abril EDJ 1981/12 , 95/1995, de 19 de junio EDJ 1995/2623 , y 225/1997, de 15 de diciembre EDJ 1997/9276 ' ( STC 4/2002, de 14 de enero EDJ 2002/419 ; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre EDJ 2002/55511 ).

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido, asimismo, señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( Sentencias del TC 53/1987, de 7 de mayo ; 4/2002, de 14 de enero ). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( Sentencias del TC 11/1992, de 27 de enero ; 95/1995, de 19 de junio ; 36/1996, de 11 de marzo ; 4/2002, de 14 de enero ).

Ello no obstante, la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( Sentencias de TC 104/1986, de 17 de julio ; 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; y 4/2002, de 14 de enero ).

Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que, la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones: a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada, constituya el soporte fáctico de la nueva calificación y b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito imputado en instancia y el delito por el que se ha condenado ( Sentencias de TC 12/1981, de 10 de abril ; 95/1995, de 19 de junio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ).

Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen 'modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( Auto del TC 244/1995, de 22 de septiembre ), en el entendimiento de que 'aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen' y que 'podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia' ( Sentencias del TC 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ).

Centrándonos en el objeto concreto del presente recurso no es posible apreciar la vulneración que se denuncia pues lo cierto es que el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 12 de abril de 2016 , elevado a definitivo en el acto del juicio , acusa al hoy recurrente de cometer un delito de apropiación indebida , en base a unos hechos que en síntesis son haberse apoderado con ánimo de lucro de una riñonera olvidada en la gasolinera donde trabajaba y del contenido de la misma, siendo sobre dichos hechos sobre los que ha versado el interrogatorio a las partes y testigos en el plenario, centrándose el debate contradictorio en dichos hechos, y declarándose probada en la sentencia recurrida la realidad de los mismos; por ello no se ha producido la alegada vulneración del principio acusatorio aun cuando el Ministerio Fiscal , sin duda por error, señale en su antes citado escrito de acusación como precepto en que se tipifica el delito de apropiación indebida el art. 252 del C.Penal , pues era en dicho precepto en el que se sancionada la apropiación indebida hasta la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por L.O. 1/2015 , lo que sucedió el 1 de julio de 2015 , pasado dicho delito a estar tipificado en el art. 253 de dicho cuerpo legal , que sanciona todas la conductas tipificada en el anterior art. 252 salvo la administración desleal que se convierte en un tipo autónomo en el actual art.

252, si bien la homogenidad entre ambos tipos penales está fuera de toda duda pues , hasta la citada reforma , ambas conductas se encontraban sancionadas en un mismo precepto. Por ello existiendo sin duda identidad del hecho punible señalado por la acusación, con el sometido a debate contradictorio en el juicio y con el declarado probado en la Sentencia dictada que constituye el soporte fáctico de la calificación contenida en la misma; no cabe apreciar vulneración alguna del principio acusatorio , debiendo ser desestimado este motivo del recurso.



SEGUNDO- En segundo lugar se alega por la defensa del condenado alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 253 del C.Penal .

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem ' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Así y respecto de este motivo del recurso lo cierto es que no podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada si bien en el apartado de hechos probados de su sentencia ha de suprimirse la expresión ' al parecer 510 euros ' cuando se refiere al dinero en efectivo que contendía la riñonera pues resulta contradictorio con el párrafo segundo de dicho apartado donde se afirma que no ha resultado acreditado que el dinero que había en la riñonera del perjudicado alcanzase dicha suma y con los razonamientos contenidos en su fundamento de derecho primero.

Dicho esto hemos de destacar que incurre en error la Juez a quo por cuanto que la conducta declarada probada , apoderarse con ánimo de lucro de bien mueble olvidado por su propietario, no tiene encaje en el precepto indicado por la misma, art. 253 C.Penal , sino en el art. 254 , párrafo 2º del mismo cuerpo legal , por cuanto que el recurrente no ha recibido la cosa por virtud de ninguno de los títulos que se dice en el primer precepto ni por ningún otro equiparable sino que se encuentra una cosa olvidada por su dueño y en vez de devolverla se la apropia con un evidente ánimo de lucro , lo que torna su inicial posesión lícita en ilegítima .

Ahora bien no constando probado cual sea el valor de la riñonera y demás efectos contenidas en la misma y declarándose por la Juez a quo que en ningún caso contenía la suma de 510 euros y que el condenado reparó el daño causa al consignar la suma de 100 euros en el cuenta del Juzgado y devolver la riñonera, la cartera y la documentación a su propietaria , es evidente que nos encontramos , como ya se ha adelantado, ante un delito leve de apropiación indebida del art. 254.2º del C.Penal ; por lo que procede imponer al recurrente una pena de 40 días de multa con cuota diaria de 8 euros , cuota que se estima ajustada pues , aunque no consten cuales sean los bienes y medios de vida del recurrente, el mismo se haya asistido de profesionales de su libre elección lo que revela cierta capacidad económica. ( Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, Sentencia 92/2017 de 23 May. 2017 , Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, Sentencia 44/2017 de 20 Ene. 2017 ),

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gregorio contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución revocando la misma y condenando al recurrente , como autor de un delito leve de apropiación indebida concurriendo la atenuante de reparación del daños, a la pena de cuarenta (40) días de multa con cuota diaria de ocho euros (320euros en total ) y un día de arrestos sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y al abono de las costas procesales.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia.-