Sentencia Penal Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 126/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 126/18.
PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 105/17.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00375/2018
En la ciudad de Burgos, a cinco de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito
continuado de estafa, contra Antonio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Lucía Herrera Castellanos y defendido por el Letrado D.
José Manuel Barahona Velázquez y contra Aureliano , cuyas circunstancias personales también constan
en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Martín Raymondi y defendido por el
Letrado D. José Manuel Barahona Velázquez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Aureliano ,
figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como perjudicados Blanca , Cirilo e Conrado ; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Antonio y Aureliano en fecha de 17 de Febrero de 2.014 trabajaban para la empresa Servicios e Instalaciones de Gas Natural Butano Propano S.L.

Queda probado que, el día 17 de Febrero de 2.014, Antonio acudió al domicilio de Eleuterio y Aureliano se personó en las viviendas de Blanca , Conrado y de Cirilo , todas ellas en la localidad de Miranda de Ebro y les informaron de que habían acudido a realizar la revisión del gas y que si no accedían a la revisión y no firmaban un contrato de mantenimiento se les cortaría el gas y un compañero pasaría por sus domicilios a retirar las bombonas de butano. Ante esto y para evitar que les cortaran el suministro de gas y se llevaran las bombonas de butano, Cirilo Blanca Conrado y Eleuterio firmaron el contrato y accedieron a que los acusados les realizaran una revisión abonando Blanca la cantidad de 157'01,- euros, Cirilo la cantidad de 157'08,- euros y Eleuterio e Conrado la cantidad de 89'29,- euros.

No ha quedado acreditado que Antonio y Aureliano actuaran de forma conjunta y concertada.

Son hechos probados que, desde el 3 de Julio de 2.017 fecha del auto de admisión de pruebas y de la diligencia de ordenación señalando día para la celebración del juicio oral y la primera sesión del juicio oral el día 13 de Marzo de 2.018 han transcurrido más de seis meses'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 161/18 de 26 de Junio, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Antonio del delito continuado de estafa por el que veía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Que debo declarar y declaro prescrita la falta de estafa, con la consiguiente exención de responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido el acusado Antonio , declarando la absolución del mismo y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo absolver y absuelvo a Aureliano del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a Aureliano , como autor penalmente responsable un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal en redacción dada tras la LO 1/2015, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello, con el pago de las costas procesales que se hubieran devengado.

En concepto de responsabilidad civil, Aureliano deberá indemnizar a Blanca en la cantidad de 157'01,- euros, a Cirilo en la cantidad de 157'08,- euros y a Conrado en la cantidad de 89'29,-, más los intereses legales correspondientes. De dichas cantidades responderá, como responsable civil subsidiario Servicios e Instalaciones de Gas Natural Butano y Propano SL.'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Aureliano , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes personadas, remitiéndose las actuaciones originales a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 29 de Octubre de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Aureliano , fundamentado en: a) concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en la Vista Oral verifica la Juzgadora de instancia y b) subsidiariamente, vulneración de precepto legal por no aplicación del artículo 623 del Código Penal (redacción anterior a la reforma por LO. 1/2015de 30 de Marzo y vigente en el momento de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento).



SEGUNDO.- Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 92/17 de 16 de Febrero establece que son 'elementos configuradores del referido delito de estafa: 1º) El engaño precedente y concurrente. 2º) La suficiencia del engaño. 3º) La producción de un error esencial en los sujetos pasivos. 4º) Un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error y en definitiva del engaño desencadenante del mismo. 5º) El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto. 6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado'.

El engaño ha de ser antecedente, causante y bastante. Es decir el engaño debe ser anterior al desplazamiento patrimonial que efectúa la propia víctima por la información errónea que le transmitió el sujeto activo. Debe ser causante, es decir tal desplazamiento debe estar provocado precisamente por el engaño injertado en el sujeto pasivo, y finalmente debe ser bastante, es decir un engaño capaz de ser creído y por tanto descartando los engaños claramente ilusorios o fantásticos. En definitiva, el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio del perjudicado ajeno que siendo la propia víctima quien movida por tal engaño realiza ella misma el acto de disposición en su propio perjuicio. La estafa se explica como un error de información por parte de la víctima que recibe dolosamente tal información errónea del sujeto activo ( sentencia nº. 148/17 de 8 de Marzo, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1362/03; 564/07; 147/09; y 337/09).

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y de la documental incorporada a las actuaciones no se acredita la concurrencia del engaño previo o concomitante a la transmisión patrimonial, elemento esencial del delito de estafa.

Así se acredita que los acusados Antonio y Aureliano eran operarios de la empresa Servicios e Instalaciones de Gas Natural, Butano y Propano SL., desarrollando el día 17 de Febrero de 2.014 su actividad laboral por cuenta de la citada empresa en la localidad de Miranda de Ebro (Burgos) y consistente en funciones de mantenimiento de la instalación de gas (sustitución de materiales flexibles de las instalaciones) y la oferta y firma de contratos de mantenimiento con posibles clientes y por un periodo de cinco años con la referida empresa, según consta en oficio remitido por la empresa (prueba documental obrante al folio 40 de las actuaciones) y en la declaración de Victorio , representante legal de la empresa (momentos 01:14:59 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La empresa Servicios e Instalaciones de Gas Natural, Butano y Propano SL., está autorizada por la Consejería de Industria de Cataluña, teniendo capacidad legal para actuar en todo el territorio nacional (Decreto 919/06 de 28 de Julio y Ley de Industria 21/92 de 16 de Julio) al aparecer ya inscrita en un registro de Comunidad Autónoma.

Los acusados se presentan en todo momento a los denunciantes como operarios de la empresa, dando a los futuros clientes su tarjeta en la que se hace constar la identificación de la empresa, su teléfono y el código de operario, correspondiendo el nº. NUM000 a Antonio y el nº. NUM001 a Aureliano (documento incorporado a las actuaciones al folio 2). Los acusados indican a los futuros clientes la necesidad y obligatoriedad de la revisión periódica de la instalación de gas y su mantenimiento, ofertando los servicios de la empresa para su realización. Una vez obtenida la autorización de los posibles clientes, se realiza un examen de su instalación de gas y se elabora un presupuesto correspondiente a la sustitución del material deteriorado, así como del precio del contrato de mantenimiento durante cinco años con la empresa y, cuando son aceptados los citados presupuestos, se procede a sustituir el material dañado (elementos flexibles) y a firmar el contrato de mantenimiento (folios 117, 118, 123, 124, 129, 130, 135 y 136 de las actuaciones), abonando los clientes el precio en metálico al operario.

Los denunciantes firman los presupuestos de reparación y los contratos de mantenimiento, recibiendo el documento contractual y las correspondientes facturas por dichos conceptos, no constando acreditado por prueba de cargo alguna que las sustituciones de material que en la facturas se recoge no se hubieran realizado por los operarios. No queda acreditado, por tanto, que los acusados hubieran desplegado un engaño anterior o concomitante a la transmisión patrimonial para lograr ésta, ni que con su actividad se hubieran enriquecido con las cantidades dinerarias abonadas por los denunciantes como pago de sustitución de materiales y contrato de mantenimiento, en cuanto dichas cantidades son incorporadas al patrimonio de la empresa por cuenta de la que éstos desarrollan su actividad laboral.

Posteriormente los denunciantes sostienen en sus declaraciones policiales, instructoras y en el acto del Juicio Oral que permitieron las revisiones, sustituciones de material y firma del contrato de mantenimiento al ser amenazados o coaccionados con que si no lo hacían se procedería a cortar el suministro de gas y a retirar las bombonas de butano que hubiese en la vivienda, hecho éste negado por los acusados y no suficientemente acreditado. En todo caso, de ser ciertas las afirmaciones de los denunciantes, las mismas no integrarían la acreditación de un engaño, sino de una presunta amenaza o coacción, calificación jurídica no mantenida por la acusación en el presente caso y heterogénea a la de estafa objeto del actual procedimiento, circunstancias que impiden cualquier condena por dichos tipos penales en virtud del principio acusatorio vigente en nuestro derecho procesal.

La sentencia nº. 85/18 de 1 de Marzo de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, (Ponente: García Navascues, Víctor), en un caso idéntico al ahora sometido a enjuiciamiento, 'la sentencia de instancia considera que las denunciantes efectuaron el desplazamiento patrimonial ante el error derivado del engaño urdido por los denunciados consistente en indicarles que si no les hacían la revisión de la instalación de gas les iban a cortar el suministro, no apreciando ninguna necesidad de la actuación de los denunciados para evitar dicho corte.

Sin embargo, el examen de las actuaciones pone de manifiesto en primer lugar que ambos denunciados figuran dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por la empresa 'Mantenimiento y Servicios Butano, S.L.U.', empresa que figura registrada en el Registro de Agentes de la Seguridad Industrial de la en la Oficina de Gestión Empresarial de la Generalitat de Cataluña, constando como actividad la instalación y reparación de gas; en dicha condición acudieron los denunciados a los domicilios de las denunciantes, cuyas manifestaciones no son totalmente incompatibles con las alegaciones que efectúan los denunciados, ofreciéndoles la realización de un servicio de revisión de gas tras informarles de las obligaciones que legalmente tenían de mantener correctamente su instalación y de la posibilidad de que en caso de que hubiera algún tipo de anomalía pudieran cortarles el suministro, tal como se desprende por otro lado de la normativa administrativa citada en el recurso de apelación; es decir, se trataba de una revisión de la instalación de gas y no de que hubiera algún tipo de avería que hiciera necesaria la actuación de los denunciados, tal como parece desprenderse de la argumentación de la sentencia de instancia; en tales condiciones, una vez informadas las denunciantes de sus obligaciones legales en relación al mantenimiento de la instalación de gas, incluida la posibilidad de corte del suministro en caso de defectos graves, y de la posibilidad de que los denunciados les hicieran la revisión para detectar anomalías, las denunciantes accedieron a la prestación del servicio.

A ello debe añadirse que en el caso de Camino , única que llegó a pagar efectivamente el servicio, ni siquiera declaró en el acto del juicio oral que los denunciados le dijeran que si no hacía la revisión que le ofrecían le cortarían el suministro; y en referencia a Carmela , aunque ciertamente manifestó en el acto del juicio oral que los denunciados le dijeron que si no hacía la revisión ya no le suministrarían más gas butano, lo cierto es que tal afirmación resulta compatible con que le dijeran que tenía obligación de realizar el mantenimiento de su instalación y que en caso contrario podría originar el corte del suministro, lo que por otro lado resulta totalmente lógico.

En tal contexto fáctico no puede apreciarse con la contundencia que requiere el proceso penal y sin género de dudas la existencia de un engaño bastante para provocar error en las denunciantes que realizaron el desplazamiento patrimonial, pues los denunciados realizaron un servicio previamente admitido por las denunciantes, después de recibir la información correspondiente sobre su obligación de mantenimiento de la instalación, de modo que si éstas consideran que utilizaron técnicas comerciales agresivas que las determinaron a prestar un consentimiento viciado o que el coste del servicio es excesivo, deberán acudir a la jurisdicción civil, sin embargo no pueden apreciarse los elementos típicos integrantes del delito de estafa, y concretamente el engaño bastante, por lo que, con estimación del recurso de apelación, procede la absolución de los denunciados, con todos los pronunciamientos favorables'.

En cualquier caso nos encontraríamos ante una cuestión civil de posible nulidad o resolución de los contratos de mantenimiento firmado, ajena a la jurisdicción penal en virtud del principio de intervención mínima que en esta jurisdicción existe. Como nos recuerda la sentencia nº. 262/07 de 29 de Junio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006, 'el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -- los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--'.



TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de 'intervención mínima' en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993, por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores'.

Por todo lo indicado procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, no siendo necesario ni procedente abordar el estudio del segundo motivo de apelación (vulneración de precepto legal por no aplicación del artículo 623 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos sometidos a enjuiciamiento) y preservando cuantas acciones pudieran corresponderles a los perjudicados para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

Procediendo la emisión de sentencia estimatorias del recurso de apelación interpuesto, la misma aprovechará a los demás acusados en lo que les fuese favorable ( artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que también deberá absolverse al acusado Antonio , no porque la falta de estafa a él imputada hubiera prescrito sino por no ser los hechos constitutivos del ilícito penal de estafa, debiendo dejarse asimismo sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil contra la empresa Servicios e Instalaciones de Gas Natural, Butano y Propano SL. que el Fallo de la sentencia de instancia recoge.



CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Aureliano , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Del mismo modo se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia, si alguna se acreditase devengada, y ello a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Aureliano contra la sentencia nº. 161/18 de 26 de Junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 105/17, revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Aureliano Y A Antonio DE LOS ILÍCITOS PENALES DE ESTAFA OBJETO DE ACUSACIÓN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, TODO ELLO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN LA PRESENTE APELACCIÓN.

SE DEJA SIN EFECTO LA CONDENA COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO DE LA EMPRESA SERVICIOS E INSTALACIONES DE GAS NATURAL, BUTANO Y PROPANO SL.

SE RESERVAN CUANTAS ACCIONES PUDIERAN CORRESPONDER A LOS PERJUDICADOS PARA SU EJERCICIO ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL ORDINARIA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.