Sentencia Penal Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 749/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.096.00.1-2014/0000461
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 749/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 195/2015
SENTENCIA Nº 375/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña ISABEL MARÍA HUESA GALLO
Don MANUEL CHACÓN ALONSO
Don ANTONIO ANTON Y ABAJO
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 195/15,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido por un delito de robo con fuerza, contra el
acusado D. Benito , venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza
el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. VÍCTOR
ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, en nombre y representación de D. Benito contra la Sentencia dictada por
el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 20 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTON Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 20 de noviembre de 2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'A) Que debo condenar y condeno al acusado Benito como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, de los artículos 237 , 238,4 ª, 239.3 y 240 del Código Penal , infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas, muy cualificadas, a las siguientes penas: 1ª) pena de cuatro meses y quince días de prisión, 2ª) pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cuatro meses y quince días.

B) Que debo condenar y condeno al acusado a que pague las costas de este proceso penal'.

Con fecha 15 de enero de 2019 se dictó auto de aclaración, cuya PARTE DISPOSITIVA es del siguiente tenor literal: 'Se estima la petición formulada por el Ministerio Fiscal de rectificar/aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20/11/2018 , en el sentido de que el FALLO de la Sentencia quedaría redactado de la siguiente forma: FALLO: A) Que debo condenar y condeno al acusado Benito como autor criminalmente responsable de un delito, en grado de tentativa, de robo con fuerza en las cosas, de los artículos 237 , 238,4 ª, 239.3 y 240 del Código Penal , infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas, muy cualificadas, a las siguientes penas:' En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes HECHOS: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado: En el día 24 de diciembre En el día 24 de diciembre de 2013, sobre las 20 horas, el acusado, Benito , se personó junto a la puerta de la nave de la empresa llamada Salazones 4G, sita en Villamantilla, polígono industrial, parcelas 17 y 18, industria en la que había trabajado, como asalariado, a lo largo de 18 años, si bien a esa fecha ninguna vinculación laboral tenía con la empresa correspondiente, la cual era familiar, siendo su condueña María Purificación , hija de su hermana y de Eusebio .

La intención del acusado era extraer gasóleo del depósito que se encontraba en el interior de la dicha nave, cargarlo en cuatro bidones, cada uno de 25 litros de capacidad, y llevárselos en el coche BMW en el que había llegado al lugar.

El acusado conservaba un juego de llaves de la nave desde su etapa como trabajador en la empresa a la que se ha hecho referencia. Así que utilizó esas llaves para abrir la puerta de la nave y se adentró en ésta.

A continuación manipuló llaves/grifos, bomba de extracción y lo demás que le fue necesario para el propósito dicho, y se puso a llenar los referidos bidones con el gasóleo que le era completamente ajeno.

El citado Eusebio tenía tiempo sospechando que el acusado se llevaba el gasóleo subrepticiamente, así que pensó que en el día de Nochebuena podría ser buena ocasión para vigilar la nave, que a la fecha dicha era ya de sus hijos, pero que antes de ser de éstos era de él, así que se desplazó a esa tarea de observación.

Y al llegar a la nave vio el coche BMW que habitualmente conducía el acusado, y se fijó hacia dentro y vio también a éste.

El acusado, a su vez, también se percató de que había aparecido en el lugar su cuñado Eusebio , y, sintiéndose sorprendido en la labor de llevarse el gasóleo que no era de él, huyó del sitio, dejando tal cual dos bidones llenos del citado combustible y los otros dos vacíos.

Aunque Eusebio intentó interceptarlo, hablar con él, el acusado se marchó precipitadamente en su coche BMW'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Procurador D. VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, en nombre y representación de D. Benito , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de fecha 20 de noviembre de 2018, recaída en el Juicio oral 195/15, por la que se condenó a Benito como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, se alza su representación que invoca los siguientes motivos de apelación: 1º) Error en la valoración de la prueba dado que los hechos no integran un delito de robo, sino una falta de hurto.

2º) Infracción de ley por inaplicación del art. 130.6, 131 y 132 CP, con relación al plazo de prescripción de la falta de hurto.

3º) Error en la valoración de la prueba, al concurrir el desistimiento de la ejecución.

4º) Error en la valoración de la prueba, enlazado con la invocación de la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, ambos del art. 24 CE.

5º) Inaplicación del art. 130.5 CP.

6º) Inaplicación del principio de insignificancia.

Se trata de motivos distintos si bien algunos de ellos se solapan -vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba- lo que exige un examen separado y preliminar de los mismos, para analizar separadamente los restantes.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000).

Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de Eusebio , que de modo directo observó la presencia del acusado en el lugar de los hechos. Dicho testigo había acudido a la nave industrial al tener sospechas fundadas de que dicho acusado podía sr la persona que podía estar sustrayendo gasoil. El propio acusado reconoció en el plenario que acudió a la nave industrial valiéndose de una llave que poseía por haber trabajado en la empresa si bien, como versión exculpatoria, arguyó que desistió voluntariamente de su propósito, marchándose del lugar sin haber sustraído nada.



TERCERO.- El recurrente sostiene que los hechos deben integrar el tipo de la falta de hurto según la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de modo que deben entenderse prescritos conforme a los arts. 130.6, 131 y 132, según la redacción anterior a la reforma indicada (motivos primero y segundo del recurso). A juicio del recurrente, no concurre el supuesto de llaves falsas del art. 239.2 CP, de modo que los hechos deben ser subsumibles en el tipo de hurto, para lo cual toma en consideración que el valor del combustible cuya sustracción peligró ascendió a la suma de 51 euros, según la factura aportada por María Purificación .

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, los hechos integran un supuesto de uso de llaves falsas del art. 238 4º CP dado que el acusado utilizó para acceder a la nave unas llaves de las que disponía por haber sido trabajador de la empresa, posesión de las llaves que conservó no obstante haber sido despedido.

Sobre el particular debe recordarse que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el significado vulgar y usual de la misma sino que es eminentemente funcional. Así, por tal deben entenderse supuestos como los casos de uso de llave legítima cuando no se está autorizado, que incluye los supuestos de llaves olvidadas y extraviadas, pero también los casos de desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño. En general, cuando el art. 239.2 CP alude a 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' deben incluirse los casos de robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o la apropiación indebida. La utilización por el acusado de la llave de la que disponía por haber sido trabajador de la empresa debe incluirse, pues, en tales supuestos, sin que sea excusa a tal efecto el hecho de que el titular de la empresa no le hubiere requerido para su devolución.

Debe rechazarse consecuentemente el primer motivo invocado y, como correlato, el relativo a la prescripción del delito por no ser de aplicación el plazo de los seis meses que invoca el recurrente.



CUARTO.- El recurrente considera -tercer motivo de apelación- que concurre la causa de exención de responsabilidad del art. 16.2 CP al concurrir un supuesto de desistimiento activo. A su juicio, fue el propio acusado el que voluntariamente desistió de continuar con la ejecución del hecho.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 660/2010 de 29 de junio de 2010 dictada en recurso n.º 482/2010 se refiere al desistimiento voluntario haciendo constar cuando cabe la exclusión de la responsabilidad criminal; así "Dice tal art. 16.2: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción el resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'.

En esta norma se habla de exención de responsabilidad penal en dos supuestos en que el mismo autor del hecho por su voluntad impide que se produzca el resultado delictivo: 1º. Cuando iniciada la ejecución, el autor decide no continuarla - tentativa inacabada (...)(desistimiento omisivo).

2º En caso de tentativa acabada, tal exención se produce cuando el autor realiza una acción positiva que impide ese resultado (desistimiento activo); por ejemplo desactivando el coche-bomba previamente colocado.

En ambos casos, solo cabe la exclusión de la responsabilidad criminal cuando el comportamiento del sujeto ha sido voluntario, es decir, fruto del cese de sus propósitos delictivos, no provocado por algún suceso exterior a su propia conducta..." El motivo invocado no puede ser acogido.

Tal como ha justificado el Magistrado del Juzgado de lo Penal, argumentos que deben ser respaldados, existen dos elementos que desvirtúan la aplicación del art. 16.2 CP. Por una parte, que el acusado se percató de la presencia del testigo Eusebio . Éste, debe recordarse, acudió al lugar de los hechos al tener sospechas fundadas de que el acusado podía ser el autor de las sustracciones de combustible. Además, dicho testigo relató que acudió con un paraguas porque 'llovía a mares', lo que motivó que el acusado se percatara de su presencia. Por otro lado, el acusado, al abandonar la nave y observar la presencia del testigo, lo lógico es que hubiera hablado con el que era su cuñado y no abandonara precipitadamente el lugar, como así hizo.

De lo expuesto cabe deducir que fue la presencia del testigo Eusebio , de la que se percató el acusado, lo que le hizo desistir de su inicial propósito delictivo, evento exterior a su propia conducta que excluye, consecuentemente, la aplicación del art. 16.2 CP.



QUINTO.- El recurrente invoca la inaplicación del art. 130.1.5º CP. al considerar que existió el perdón de la ofendida.

El motivo no es viable.

En efecto, el perdón del ofendido sólo es aplicable, conforme al art. 130.1.5º vigente en el momento de los hechos, cuando la Ley así lo prevea. Previsión que no aparece contemplada, ni en la legislación actual, ni en la vigente en el momento de los hechos, para el delito de robo con fuerza en las cosas.



SEXTO.- El recurrente invoca, por último, que no se ha hecho aplicación del principio de insignificancia. A su juicio, atendidos los bienes objeto de sustracción, de ínfima cuantía, es de aplicación el principio señalado.

El principio de insignificancia, vinculado a la escasa lesividad de la conducta desplegada por el agente, con especial proyección en otros tipos penales distintos de los delitos contra el patrimonio, se aplica a la conducta que se considera irrelevante desde la perspectiva penal por no poner en peligro, dada la inadecuación de la acción, el bien jurídico protegido.

Dicha doctrina no es de aplicación al caso examinado.

En efecto, la actividad desplegada por el agente tuvo entidad bastante para lesionar el bien tutelado en el delito de robo con fuerza. Tal como resulta del relato de hechos probados, el acusado tenía intención de extraer gasóleo del depósito que se encontraba en el interior de dicha nave, para cargarlo en cuatro bidones, de 25 litros cada uno de capacidad, para llevárselos luego en su vehículo, y ello tras haber accedido al interior de la nave, de propiedad ajena, valiéndose de unas llaves de las que disponía por haber sido trabajador de la empresa, extremos todos ellos que evidencian una efectiva lesión del patrimonio de la titular de la nave.

El motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

A) Que debo condenar y condeno al acusado Benito como autor criminalmente responsable de un delito, en grado de tentativa, de robo con fuerza en las cosas, de los artículos 237 , 238,4 ª, 239.3 y 240 del Código Penal , infracción ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas, muy cualificadas, a las siguientes penas:' En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes HECHOS: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado: En el día 24 de diciembre En el día 24 de diciembre de 2013, sobre las 20 horas, el acusado, Benito , se personó junto a la puerta de la nave de la empresa llamada Salazones 4G, sita en Villamantilla, polígono industrial, parcelas 17 y 18, industria en la que había trabajado, como asalariado, a lo largo de 18 años, si bien a esa fecha ninguna vinculación laboral tenía con la empresa correspondiente, la cual era familiar, siendo su condueña María Purificación , hija de su hermana y de Eusebio .

La intención del acusado era extraer gasóleo del depósito que se encontraba en el interior de la dicha nave, cargarlo en cuatro bidones, cada uno de 25 litros de capacidad, y llevárselos en el coche BMW en el que había llegado al lugar.

El acusado conservaba un juego de llaves de la nave desde su etapa como trabajador en la empresa a la que se ha hecho referencia. Así que utilizó esas llaves para abrir la puerta de la nave y se adentró en ésta.

A continuación manipuló llaves/grifos, bomba de extracción y lo demás que le fue necesario para el propósito dicho, y se puso a llenar los referidos bidones con el gasóleo que le era completamente ajeno.

El citado Eusebio tenía tiempo sospechando que el acusado se llevaba el gasóleo subrepticiamente, así que pensó que en el día de Nochebuena podría ser buena ocasión para vigilar la nave, que a la fecha dicha era ya de sus hijos, pero que antes de ser de éstos era de él, así que se desplazó a esa tarea de observación.

Y al llegar a la nave vio el coche BMW que habitualmente conducía el acusado, y se fijó hacia dentro y vio también a éste.

El acusado, a su vez, también se percató de que había aparecido en el lugar su cuñado Eusebio , y, sintiéndose sorprendido en la labor de llevarse el gasóleo que no era de él, huyó del sitio, dejando tal cual dos bidones llenos del citado combustible y los otros dos vacíos.

Aunque Eusebio intentó interceptarlo, hablar con él, el acusado se marchó precipitadamente en su coche BMW'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Procurador D. VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, en nombre y representación de D. Benito , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de fecha 20 de noviembre de 2018, recaída en el Juicio oral 195/15, por la que se condenó a Benito como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, se alza su representación que invoca los siguientes motivos de apelación: 1º) Error en la valoración de la prueba dado que los hechos no integran un delito de robo, sino una falta de hurto.

2º) Infracción de ley por inaplicación del art. 130.6, 131 y 132 CP, con relación al plazo de prescripción de la falta de hurto.

3º) Error en la valoración de la prueba, al concurrir el desistimiento de la ejecución.

4º) Error en la valoración de la prueba, enlazado con la invocación de la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, ambos del art. 24 CE.

5º) Inaplicación del art. 130.5 CP.

6º) Inaplicación del principio de insignificancia.

Se trata de motivos distintos si bien algunos de ellos se solapan -vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba- lo que exige un examen separado y preliminar de los mismos, para analizar separadamente los restantes.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000).

Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de Eusebio , que de modo directo observó la presencia del acusado en el lugar de los hechos. Dicho testigo había acudido a la nave industrial al tener sospechas fundadas de que dicho acusado podía sr la persona que podía estar sustrayendo gasoil. El propio acusado reconoció en el plenario que acudió a la nave industrial valiéndose de una llave que poseía por haber trabajado en la empresa si bien, como versión exculpatoria, arguyó que desistió voluntariamente de su propósito, marchándose del lugar sin haber sustraído nada.



TERCERO.- El recurrente sostiene que los hechos deben integrar el tipo de la falta de hurto según la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de modo que deben entenderse prescritos conforme a los arts. 130.6, 131 y 132, según la redacción anterior a la reforma indicada (motivos primero y segundo del recurso). A juicio del recurrente, no concurre el supuesto de llaves falsas del art. 239.2 CP, de modo que los hechos deben ser subsumibles en el tipo de hurto, para lo cual toma en consideración que el valor del combustible cuya sustracción peligró ascendió a la suma de 51 euros, según la factura aportada por María Purificación .

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, los hechos integran un supuesto de uso de llaves falsas del art. 238 4º CP dado que el acusado utilizó para acceder a la nave unas llaves de las que disponía por haber sido trabajador de la empresa, posesión de las llaves que conservó no obstante haber sido despedido.

Sobre el particular debe recordarse que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el significado vulgar y usual de la misma sino que es eminentemente funcional. Así, por tal deben entenderse supuestos como los casos de uso de llave legítima cuando no se está autorizado, que incluye los supuestos de llaves olvidadas y extraviadas, pero también los casos de desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño. En general, cuando el art. 239.2 CP alude a 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' deben incluirse los casos de robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o la apropiación indebida. La utilización por el acusado de la llave de la que disponía por haber sido trabajador de la empresa debe incluirse, pues, en tales supuestos, sin que sea excusa a tal efecto el hecho de que el titular de la empresa no le hubiere requerido para su devolución.

Debe rechazarse consecuentemente el primer motivo invocado y, como correlato, el relativo a la prescripción del delito por no ser de aplicación el plazo de los seis meses que invoca el recurrente.



CUARTO.- El recurrente considera -tercer motivo de apelación- que concurre la causa de exención de responsabilidad del art. 16.2 CP al concurrir un supuesto de desistimiento activo. A su juicio, fue el propio acusado el que voluntariamente desistió de continuar con la ejecución del hecho.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 660/2010 de 29 de junio de 2010 dictada en recurso n.º 482/2010 se refiere al desistimiento voluntario haciendo constar cuando cabe la exclusión de la responsabilidad criminal; así "Dice tal art. 16.2: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción el resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'.

En esta norma se habla de exención de responsabilidad penal en dos supuestos en que el mismo autor del hecho por su voluntad impide que se produzca el resultado delictivo: 1º. Cuando iniciada la ejecución, el autor decide no continuarla - tentativa inacabada (...)(desistimiento omisivo).

2º En caso de tentativa acabada, tal exención se produce cuando el autor realiza una acción positiva que impide ese resultado (desistimiento activo); por ejemplo desactivando el coche-bomba previamente colocado.

En ambos casos, solo cabe la exclusión de la responsabilidad criminal cuando el comportamiento del sujeto ha sido voluntario, es decir, fruto del cese de sus propósitos delictivos, no provocado por algún suceso exterior a su propia conducta..." El motivo invocado no puede ser acogido.

Tal como ha justificado el Magistrado del Juzgado de lo Penal, argumentos que deben ser respaldados, existen dos elementos que desvirtúan la aplicación del art. 16.2 CP. Por una parte, que el acusado se percató de la presencia del testigo Eusebio . Éste, debe recordarse, acudió al lugar de los hechos al tener sospechas fundadas de que el acusado podía ser el autor de las sustracciones de combustible. Además, dicho testigo relató que acudió con un paraguas porque 'llovía a mares', lo que motivó que el acusado se percatara de su presencia. Por otro lado, el acusado, al abandonar la nave y observar la presencia del testigo, lo lógico es que hubiera hablado con el que era su cuñado y no abandonara precipitadamente el lugar, como así hizo.

De lo expuesto cabe deducir que fue la presencia del testigo Eusebio , de la que se percató el acusado, lo que le hizo desistir de su inicial propósito delictivo, evento exterior a su propia conducta que excluye, consecuentemente, la aplicación del art. 16.2 CP.



QUINTO.- El recurrente invoca la inaplicación del art. 130.1.5º CP. al considerar que existió el perdón de la ofendida.

El motivo no es viable.

En efecto, el perdón del ofendido sólo es aplicable, conforme al art. 130.1.5º vigente en el momento de los hechos, cuando la Ley así lo prevea. Previsión que no aparece contemplada, ni en la legislación actual, ni en la vigente en el momento de los hechos, para el delito de robo con fuerza en las cosas.



SEXTO.- El recurrente invoca, por último, que no se ha hecho aplicación del principio de insignificancia. A su juicio, atendidos los bienes objeto de sustracción, de ínfima cuantía, es de aplicación el principio señalado.

El principio de insignificancia, vinculado a la escasa lesividad de la conducta desplegada por el agente, con especial proyección en otros tipos penales distintos de los delitos contra el patrimonio, se aplica a la conducta que se considera irrelevante desde la perspectiva penal por no poner en peligro, dada la inadecuación de la acción, el bien jurídico protegido.

Dicha doctrina no es de aplicación al caso examinado.

En efecto, la actividad desplegada por el agente tuvo entidad bastante para lesionar el bien tutelado en el delito de robo con fuerza. Tal como resulta del relato de hechos probados, el acusado tenía intención de extraer gasóleo del depósito que se encontraba en el interior de dicha nave, para cargarlo en cuatro bidones, de 25 litros cada uno de capacidad, para llevárselos luego en su vehículo, y ello tras haber accedido al interior de la nave, de propiedad ajena, valiéndose de unas llaves de las que disponía por haber sido trabajador de la empresa, extremos todos ellos que evidencian una efectiva lesión del patrimonio de la titular de la nave.

El motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, en nombre y representación de D. Benito , contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, de fecha 20 de noviembre de 2018, recaída en los autos de Juicio oral 195/15, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.