Sentencia Penal Nº 375/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 370/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0072108
Procedimiento Abreviado 370/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1008/2018
SENTENCIA Nº 375/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 1008/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, y seguida por
el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Guillermo ,
mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1977, hijo de Humberto y de Modesta , con DNI número
NUM001 , en libertad provisional por esta causa, representado por Procuradora Dª Gemma Gómez Córdoba y
defendido por Letrada Dª Mª Luisa María Frechilla Ortega; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL
representado por D.ª M.ª José Criado Díaz y el referido acusado.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículos 368 párrafo primero, sustancia que causa grave daño a la salud, siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días. Comiso de la sustancia intervenida para su destino legal conforme al art. 374 CP, y comiso del dinero intervenido. Abono de costas conforme al art. 123 CP.



SEGUNDO .- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 17 de junio de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 3 horas del día 13 de mayo de 2018 cuando el acusado D. Guillermo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraba en el vehículo de su propiedad Citroën .... MQB , por la calle Juan de Urbieta de Madrid, fue detenido por agentes de Policía Nacional, que sospecharon de él, ante lo que consideraron que era una actitud huidiza.

En el momento de la detención y en el interior del maletero del vehículo que conducía el acusado, se localizó un maletín que contenía una bolsita de plástico conteniendo con 7 pastillas con la inscripción Red Bull, con un peso neto cada comprimido de 149,7 mg de MDMA puro, una pastilla con la inscripción Telfort, con un peso de 214,3 mg de MDMA puro y otra pastilla con la inscripción Silver con un peso de 175,7 mg de MDMA puro y nueve bolsitas de plástico conteniendo: -Anfetamina con un peso neto de 0,781 gramos y una pureza de 76,7% (0,599 mg de anfetamina pura).

-Anfetamina con un peso neto de 0,761 gramos y una pureza de 77,6% (0,590 mg de anfetamina pura).

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,506 gramos y una pureza de 76,5%.

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,489 gramos y una pureza de 76,5%.

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,465 gramos y una pureza de 76,5%.

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,503 gramos y una pureza de 76,5%.

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,475 gramos y una pureza de 76,5%.

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,518 gramos y una pureza de 76,5%.

-Metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto de 0,440 gramos y una pureza de 76,5%.

La suma total de MDMA puro asciende a 3,11 gramos, y habría alcanzado un valor total en el mercado ilícito de 179,72 euros.

La suma total de anfetamina pura, alcanza 1,18 gramos y habría logrado un valor total en el mercado ilícito de 39,82 euros en su venta por dosis.

Al acusado se le intervinieron 120 euros en metálico.

No ha quedado acreditado que el acusado poseyera dichas sustancia con objeto de traficar, promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de dichas sustancias tóxicas.

El acusado es consumidor esporádico, de fines de semana, de hachís y muy ocasionalmente de anfetaminas y no presenta patología ni trastorno por consumo de sustancias, abuso o dependencia ni trastorno inducido por las mismas.

El acusado fue detenido el día 13 de mayo de 2018 y por Auto de 14 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción 30 de Madrid se acordó su libertad provisional sin fianza.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se han declarado probados resultan de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con inmediación, contradicción y oralidad.

Las declaraciones de los agentes de PN NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 son concluyentes respecto a la localización, la madrugada de autos, del acusado en el interior de un establecimiento abierto al público sito en la Calle Juan de Urbieta de Madrid, y que cuando salió del mismo ante la sospecha que trataba de huir al detectar la presencia policial, procedieron a detenerle cuando ya se había introducido en el vehículo a motor junto a su acompañante y había recién iniciado la marcha. Procediendo a su cacheo personal y al registro del vehículo, localizando en el maletero, un maletín que contenía las bolsitas con las pastillas y sustancias descritas en los hechos probados.

El propio acusado aunque niega que tratara de marcharse ante la presencia policial, admite que fue detenido y que portaba en el interior del maletero del vehículo de su propiedad, el maletín con la sustancia indicada.

De tal manera que en cuanto a los hechos objetivos no se plantea ningún problema, surgiendo la duda en relación al destino que iba a darle a la sustancia y a la intencionalidad del acusado.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora entiende que la sustancia que fue localizada en poder del acusado estaba destinada al tráfico, a la transmisión a terceras personas a cambio de dinero y por ello solicita una condena por el delito contra la salud pública, por el que formula acusación.

El acusado niega que fuera a vender o a transmitir la sustancia explicando que la misma era para su consumo propio y el de sus amigos que se iban a reunir en una fiesta, precisamente para celebrar su cumpleaños, quedando él encargado en aportar la sustancia para el consumo compartido.

A tal efecto comparecieron a instancia de la defensa siete testigos, amigos del acusado, que ratificaron que esa noche se iba a celebrar una fiesta en conmemoración del cumpleaños del acusado, pero que éste no llegó, y que iban a consumir sustancia estupefaciente en dicha fiesta, siendo el acusado el que se había encargado de comprar una cantidad para todos ellos, aportando cada uno 20 euros. Es cierto que tal y como indicó la fiscal se produjeron ciertas contradicciones entre los testigos, pero esta Sala entiende que se trata de cuestiones puntuales en cuanto a la fecha en que se pusieron de acuerdo con el acusado para comprar droga en común o el momento en que cada uno aportó su parte en el precio, pero en lo que todos se muestran concluyentes es en lo esencial, lo trascendente y es que esa noche iban a celebrar una fiesta (el hecho de que alguno de ellos hablara de fiesta de varios días, no es de extrañar pues la experiencia nos demuestra que este tipo de fiestas, se sabe cuándo empiezan pero no cuando terminan); que la fiesta se iba a realizar en el domicilio de un amigo de todos ellos llamado Ezequias y que en el curso de la misma se iba a consumir sustancia estupefaciente, siendo todos ellos consumidores al menos de fin de semana y encargándose el acusado de su adquisición y aportación a la fiesta, mostrándose todos ellos coincidentes en que habían aportado o iban a entregar 20 euros cada uno. Lo cual concuerda con que el acusado comprara la sustancia por 200 euros, siendo unas diez personas las que se iban a reunir en la fiesta.

El fiscal indica en su escrito de acusación que el acusado abonó por la sustancia que portaba 900 euros en base a lo manifestado por el mismo ante el Juez Instructor, folio 26 de la causa, pero ya aclaró el acusado en el acto del juicio oral que debió ser un error de transcripción porque no pudo pagar una cantidad tan elevada, sino que fueron 200 euros. Ciertamente en su primera declaración judicial constan los 900 euros, pero a la vista del informe pericial de tasación de la sustancia, no resulta creíble que abonara mayor cantidad del beneficio que podría haber obtenido en su venta por dosis, siendo creíble que se trató de un mero error de transcripción.



SEGUNDO .- Para abordar el estudio de la cuestión relativa a la tenencia de droga preordenada al tráfico resulta necesario exponer, siquiera brevemente, la doctrina sentada por el T.S. (entre otras STS 551/2011 de 15 de Junio de 2011, Recurso 2632/2010 ) que junto al elemento objetivo del tipo consistente en la tenencia o posesión de la droga y que es susceptible de prueba directa, fija la atención en el elemento subjetivo que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico y que surgiendo en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible no puede ser objeto de prueba directa sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados. La sentencia 899/2016 de 30 de Noviembre de 2016, Recurso 10208/2016, a la hora de acreditar la intencionalidad del acusado de vender la sustancia, nos dice ' que la jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero de 1998 ; de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre , entre otras muchas). Al respecto hemos de puntualizar que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo ). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009 )'.

En el presente caso nos encontramos con la posesión de una cantidad total de sustancia estupefaciente consistente en 1,18 gramos puros de LSD y 3,11 gramos puros de MDMA. Si a ello asociamos la condición de consumidor del acusado (informe del médico forense de la Clínica Médico Forense de la AP de Madrid, folios 79 a 81 del rollo de Sala), no resulta posible sentar como probado que la cantidad de las sustancias intervenidas, muy próximas a los mínimos señalados por el Instituto Nacional de Toxicomanía para el acopio de autoconsumo para cinco días, tuvieran como destino la pre ordenación al tráfico a través de su venta o difusión a terceras personas. Si por otra parte añadimos que la supuesta aptitud esquiva adoptada por el acusado ante la presencia de los agentes bien pudo encontrar su lógica justificación en el hecho que les fuera incautada la sustancia, así como el hecho de gozar de un trabajo estable tal y como explica el propio acusado, la Sala considera que la prueba de cargo practicada es insuficiente para enervar o destruir el principio de presunción de inocencia a favor del acusado consagrado ex. Art. 24 C.E. lo que propicia su absolución.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 1081/2003 de 21.7, tratándose el delito del art. 368 Código Penal de un delito de peligro -aun cuando sea abstracto-, dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- la salud pública ( STS. 29.5.93).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la S. 977/2003 de 4.7, razón por la cual deben de quedar excluida de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la S.

28.10.96, ' el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'.

Por ese motivo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó en su momento solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la cuestión de las dosis mínimas psicoactivas, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís y la marihuana, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD. Con fecha 3.2.2005, en una reunión de pleno no jurisdiccional la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el siguiente acuerdo: 'Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Pues bien, dada la cantidad de sustancia que se halló en poder de D. Guillermo , las características de la misma, lugar donde estaba guardada, así como la creíble puesta a disposición para el consumo propio y el de sus amigos, consumidores habituales al menos de fin de semana o con ocasión de la celebración de este tipo de fiestas, para la acreditada fiesta que todos ellos iban a celebrar esa misma noche, es claro que no procede dictar una sentencia condenatoria, pues valorando la prueba practicada en el plenario, consideramos que, no podemos alcanzar la conclusión, más allá de toda duda razonable, de que el acusado pretendía trasmitir o favorecer de alguno de los modos previstos en el art. 368 CP el consumo de las sustancias que en el mismo se indican. Procede, en definitiva, absolver a D. Guillermo del delito contra la salud pública por el que viene acusado.



TERCERO .- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Guillermo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la devolución a D. Guillermo de los 120 euros incautados y a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DIAS hábiles a contar desde el siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.