Sentencia Penal Nº 375/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1202/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1202/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 375/2019

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de julio de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal delacusado DON Moises , al que se adhiere el Responsable civil subsidiario SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), contra Sentencia 91/2017, de 21 de noviembre de 2017 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 3072/16 dimanante del P.A. núm. 253/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de dicha Capital, seguido por delito continuado de falsedad y estafa contra los acusados DON Paulino y DON Moises , y los Responsables civiles subsidiarios SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS) y SUMINISTROS MÉDICOS SANITARIOS SL (SUMESAN, SL). Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrente el acusado DON Moises representado por el Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal y defendido por la Letrada Doña Irene Amosa Vargas-Machuca, el Responsable civil subsidiario, adherido al recurso, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS) representado por el Letrado de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía; y como recurrido la Acusación particular UNICAJA BANCO SA representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes y defendido por el Letrado Don José Luis Arévalo Espejo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Sevilla incoó P.A. núm . 253/13 por delito continuado de estafa y falsedad contralos acusados DON Paulino y DON Moises , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 21 de noviembre de 2017 dictó Sentencia núm. 91/2017 que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado DON Paulino es Administrador único Gerente de la empresa SUMINISTROS MEDICOS SANITARIOS SL (en adelante SUMESAN), empresa que se dedica al suministro de maquinarias, material y equipos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos y que mantenía relación mercantil con los Hospitales del Servicio Andaluz de Salud, (en adelante SAS), Virgen del Rocío y Nuestra Señora de Valme en Sevilla y Juan Ramón Jiménez en Huelva.

Don Paulino y la mercantil que administraba, contrataron con la entidad bancaria Unicaja (sucursal situada en la calle San Jorge n° 3 de Sevilla) desde 1.999, con prórrogas anuales hasta la suscrita el 19 de noviembre de 2008, pólizas de crédito a través de las cuales disponía anticipadamente el importe nominal de las certificaciones que SUMESAN expedía a cargo del SAS por el cobro de los suministros de productos de uso hospitalario.

En esta dinámica operativa, D. Paulino presentó entre los años 2005 a 2008 para su descuento facturas referidas a presuntos suministros a los indicados hospitales, y ello a pesar de ser consciente de que tales facturas no se correspondían con realidad mercantil alguna, obteniendo con ello de la entidad bancaria el importe correspondiente a las cantidades que contenían.

Las facturas inexactas presentadas a Unicaja correspondían:

a.-)11 al hospital de Valme de Sevilla obrantes en los folios 92, 93, 119, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 146, y 147.

En ellas la firma obrante en la 'toma de razón' no ha sido estampada por el responsable, D. Luis Pedro , jefe de gestión económico-administrativa del citado hospital en los años 2005 a 2008, ninguna de ellas tuvo entrada en el SAS, los números de pedidos que se indican en las facturas o bien son inexistentes o bien corresponden a órdenes de compra efectuadas a otros proveedores, de manera que no se corresponden con ninguna operación real.

El importe de estas facturas endosadas por el Sr. Paulino en Unicaja asciende a 112.900,97 euros.

b.-)2 al hospital Virgen del Rocío de Sevilla obrantes en los folios 102 y 103. La firma obrante en la 'toma de razón' no ha sido estampada por Doña Amanda , Jefa del servicio de contabilidad de dicho hospital en los años 2005 a 2008 responsable de la firma, ni por don Alexis que fue director económico de dicho centro hasta abril de 2006 y el sello empleado no pertenece al centro. Ninguna de ellas se corresponde con operaciones reales.

El importe de estas facturas endosadas por el Sr. Paulino en Unicaja asciende a 23.816,32 euros

c.-)40, proceden del hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva, y todas ellas, a excepción de las obrantes a los folios 120, 121, 122 y 157 con firma ilegible y en las que la firma es por autorización, 'PA' cuya cuantía asciende a 37.949,99, han sido firmadas por el acusado Moises . (ACLARADO POR AUTO DE 4 DE DICIEMBRE ES Moises ).

Estas facturas tampoco se corresponden con operación real alguna. El importe de las endosadas por el Sr. Paulino en Unicaja firmadas por el Sr. Moises asciende a 572.399,76 euros.

De este modo SUMESAN incorporó a su patrimonio el importe total de las facturas endosadas a la entidad bancaria que sufrió un perjuicio económico por dichos importes por cuanto ninguna de las facturas les fueron abonadas por el Servicio Andaluz de Salud tras comprobar que las mismas no se correspondían con suministros o ventas de ninguna clase ni habían sido registradas ni contabilizadas en el citado organismo.

SEGUNDO.- El protocolo instaurado en el SAS para la facturación de los suministros recibidos por sus hospitales, se inicia con el registro de la factura presentada por el proveedor, (3 ejemplares), facturas que solían enviarse por correo o mensajería o excepcionalmente se entregaban por persona dependiente de la entidad proveedora; se ponía el sello de entrada que operaba como requisito imprescindible para grabar el apunte en el sistema de contabilidad del SAS, (concretamente el programa FOG de la Junta de Andalucía), sello de entrada que solo se estampaba en una de las copias, que es la que se quedaba en el SAS, otra se la quedaba el proveedor, y la otra, en nuestro supuesto donde se endosaban en el banco, se enviaba a la entidad bancaria; a continuación tras grabarse el apunte en el FOG la factura se validaba con el departamento receptor del producto tras comprobar que se correspondía con el pedido y que éste había sido recibido; tras esta validación y ya en el departamento de contabilidad, se anotaba en la factura un sello de conforme y así había 'toma de razón' otro sello, debiendo firmar ambos el responsable de cada hospital, concluyendo el proceso con la orden de pago.

TERCERO.- D. Moises , ocupaba el cargo de Subdirector Económico-Administrativo- del Hospital Juan Ramón Jiménez en las fechas de los hechos, entre sus funciones no se encontraba la firma de las 'toma de razón' en las facturas endosadas a entidades bancarias por el proveedor, haciéndolo solo excepcionalmente en sustitución del Director Económico-Administrativo del Hospital Don Juan Gómez.

El Sr. Moises , sin autorización ni conocimiento de sus superiores en el Hospital ni de los servicios centrales del SAS, para ayudar a proveedores con dificultades económicas derivadas- de la excesiva demora en el pago por el SAS , ideó un 'procedimiento abreviado' en virtud del cual firmaba la 'toma de razón' de facturas que no habían tenido entrada ni se habían registrada en el SAS, con el compromiso del proveedor de que después la introduciría a través del registro y que de no hacerlo no se pagaría por el SAS. El proveedor en nuestro caso, SUMESAN SL, con esta toma de razón que no obedecía a operación real presentaba esta factura en Unicaja logrando el descuento.

Concretamente las facturas irreales endosadas a Unicaja firmadas por el Sr. Moises son las que consta en los siguientes folios de la causa: de 94 a 101; 104 a 112; 123 a 130; 138 a 145; 148 a 151; 153 a 156.

CUARTO.- D. Paulino , como administrador único de Sumesan aperturó en CaixaBank (sucursal de la calle Héroes de Toledo de Sevilla) póliza de crédito en la que regularmente realizaba endosos de facturas de hospitales del Servicio Andaluz de Salud, y concretamente del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva, presentando en la misma para su descuento un total de 18 de ellas por un importe de 251.399,94 € que no consta le hayan resultado impagadas.

QUINTO.- El importe total de estas facturas endosadas por el Sr. Paulino en Unicaja asciende a 747.067,04 euros, de las cuales 2 fueron emitidas por presuntos suministros al Hospital Virgen del Rocío por un valor de 23.816,32 €; 11 facturas correspondían a presuntos suministros al hospital Nuestra Señora de Valme por un valor de 112.900,97 €) ; y 40 respondían a presuntos suministros al Hospital Juan Ramón Jiménez por un valor de 610.349,75 euros, de las que 4 de ellas por valor de 37.949,99 euros no fueron firmadas D. Moises . (ACLARADO POR AUTO DE 4 DE DICIEMBRE ES Moises )."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguientepronunciamiento:

"PRIMERO.- Condenamos a D. Paulino como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 392.1 , 390.1.2 ° y 74 del CP (vigente a la fecha de los hechos) y de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 del CP (vigente a la fecha de los hechos) en concurso medial del art. 77 del mismo texto; con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena por la falsedad de 21 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 MESES con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago; y por la estafa de 20 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación Particular de Unicaja.

Condenamos a la mercantil Suministros Médicos Andaluces S.L. al pago de las multas impuestas a D. Paulino de manera directa y solidaria.

SEGUNDO.- Condenamos a D. Moises como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 392.1 , 390.1.2 ° y 74 del CP (vigente a la fecha de los hechos) y de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 del CP (vigente a la fecha de los hechos) en concurso medial del art. 77 del mismo texto, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena por la falsedad de 21 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 MESES con

cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago; y por la estafa de 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6 MESES con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación Particular de Unicaja.

TERCERO.- Absolvemos a D. Paulino Y D Moises de los delitos de que venían acusados por Caixabank y declaramos de oficio las costas por dicha mercantil causadas en el presente procedimiento.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil D. Paulino y D. Moises , indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad bancaria Unicaja en la cantidad de 572.399,76 euros, cantidad de la que será responsable civil subsidiario el SAS y la mercantil Suministros Médicos Andaluces S.L.

Además, D. Paulino deberá indemnizar a la citada entidad bancaria Unicaja en 174.667,28 euros de los que será responsable civil subsidiaria la mercantil Suministros Médicos Andaluces S.L."

TERCERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 4 de diciembre de 2017 dicta Auto de aclaraciónde la anterior resolución, cuyaParte Dispositivaes la siguiente:

"Aclaramos la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 dictada en el Rollo 3072/16 de esta Sala en el sentido de consignar que cuando en los folios 6 y 8 decimos Arsenio debe consignarse el nombre de Moises y en su fallo indicar que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada"

CUARTO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 1 de marzo de 2018 dicta Auto de aclaracióndela Sentencia núm. 91/2017 , cuyaParte Dispositivaes la siguiente:

"No ha lugar a aclarar la sentencia de 21 de noviembre de 2017 dictado en el Rollo 3072/16 de esta Sala .Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso distinto al que proceda contra la sentencia.

Así por este su auto lo acuerdan, mandan y firman los magistrados designados al margen."

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Moises , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 2 del art. 849 L.E.Crm., al entender esta parte que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 852 L.E.Crm. y en el artículo 5.4 LOPJ , por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Tercer motivo.- Por infracción de Ley.Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se han infringido preceptos penales sustantivos, como los artículos 390.1.2 º, 392.1 , 248 y 250.1.6 del Código Penal .

Cuarto motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se han infringido preceptos penales sustantivos, como los artículos 390.1.2 º, 392.1 , 248 y 250.1.6 del Código Penal .

Quinto motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se han infringido preceptos penales sustantivos, como los artículos 390.1.2 º, 392.1 , 248 y 250.1.6 del Código Penal .

Sexto motivo.- Por quebrantamiento de forma. Con fundamento en el artículo 851 L.E.Crm., al entender esta parte que existe contradicción entre los términos de determinado hecho declarado probado y un determinado fundamento jurídico de contenido fáctico, siendo ambos incompatibles entre sí, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Séptimo motivo.- Por infracción de precepto constitucional. Con fundamento en el artículo 852 L.E.Crm. y en el artículo 5.4 LOPJ , por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Octavo motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se han infringido preceptos penales sustantivos, como los artículos 392.1 , 390.1.2 º, 248 y 250.1.6 del Código Penal . Se renuncia al motivo.

Noveno motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se ha infringido precepto penal sustantivo, esto es, el artículo 28 letra b) del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal .

Décimo motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se ha infringido precepto penal sustantivo, esto es, el artículo 248.1 del Código Penal , por su indebida aplicación, al no concurrir un elemento del tipo del delito de estafa, esto es, el engaño bastante para producir error en otro. Y ello porque la entidad bancaria fue negligente al aceptar el descuento de las facturas falsas presentadas por el Sr. Paulino , no realizando las comprobaciones mínimas y exigibles que habrían puesto de manifiesto la falsedad de las facturas, dada la insuficiencia del engaño para producir error determinante del acto de disposición.

Décimo-primer motivo.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el núm. 1 del artículo 849 L.E.Crm., al entender esta parte que se ha infringido precepto penal sustantivo, esto es, el artículo 131.1, párrafo 5 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, en relación con los artículos 130.6 , 33.3 letras a ) e i ), 392.1 , 391 y 390.1.2º del Código Penal .

SEXTO.- El Letrado de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta delServicio Andaluz de Salud (SAS), en este procedimiento responsable civil subsidiario, por escrito de fecha 22 de junio de 2018se adhiereal recurso presentado.

SÉPTIMO.-Esrecurridoen la presente causa laAcusación particular UNICAJA BANCO S.A., que se opone al recurso por escrito de fecha 15 de junio de 2018.

OCTAVO.- Instruido elMINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión de los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 7 de octubre de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para para el día 19 de junio de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, y en los propios términos a Moises , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Moises , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Como argumenta el propio recurrente, en el motivo undécimo, los motivos séptimo a décimo van dirigidos a combatir el delito de estafa, y los motivos anteriores se dirigen a la subsunción jurídica relativa al delito de falsedad documental.

De manera que agruparemos la respuesta casacional en esos términos.

Los hechos probados de la sentencia recurrida exponen la actividad delictiva de Paulino , el cual, como administrador de SUMESAN, empresa dedicada al suministro de material hospitalario para determinados hospitales de Andalucía, en concreto, y para lo que aquí afecta a los hospitales Virgen del Rocío y Nuestra Señora de Valme de Sevilla y Juan Ramón Jiménez de Huelva, sirviéndose de facturas con una nota o toma de razón falsa, obtenía el descuento en determinadas entidades financieras que se describen en elfactum,defraudando a las entidades bancarias en las cantidades igualmente reseñadas en la sentencia recurrida.

Moises , ocupaba el cargo de Subdirector Económico-Administrativo- del Hospital Juan Ramón Jiménez en las fechas de los hechos, entre cuyas funciones no se encontraba la firma de las 'toma de razón' en las facturas endosadas a entidades bancarias por el proveedor, haciéndolo solo excepcionalmente en sustitución del Director Económico-Administrativo del Hospital Don Juan Ramón Jiménez.

También se declara que el Sr. Moises , sin autorización ni conocimiento de sus superiores en el Hospital ni de los servicios centrales del SAS, para ayudar a proveedores con dificultades económicas derivadas de la excesiva demora en el pago por el SAS, ideó un 'procedimiento abreviado' en virtud del cual firmaba la 'toma de razón' de facturas que no habían tenido entrada ni se habían registrado en el SAS, con el compromiso del proveedor de que después la introduciría a través del registro y que de no hacerlo no se pagaría por aquel servicio de salud. El proveedor, en nuestro caso, SUMESAN SL, con esta toma de razón que no obedecía a operación real, presentaba esta factura en Unicaja logrando el descuento.

Concretamente las facturas irreales endosadas a Unicaja firmadas por el Sr. Moises son las que consta en los siguientes folios de la causa: de 94 a 101; 104 a 112; 123 a 130; 138 a 145; 148 a 151; 153 a 156.

Se hace constar también que el protocolo instaurado en el SAS para la facturación de los suministros recibidos por sus hospitales, se inicia con el registro de la factura presentada por el proveedor (con 3 ejemplares), facturas que solían enviarse por correo o mensajería o excepcionalmente se entregaban por persona dependiente de la entidad proveedora; se ponía el sello de entrada que operaba como requisito imprescindible para grabar el apunte en el sistema de contabilidad del SAS (concretamente el programa FOG de la Junta de Andalucía), sello de entrada que solo se estampaba en una de las copias, que es la que se quedaba en el SAS, otra se la quedaba el proveedor, y la otra, en nuestro supuesto, que se endosaban en el banco, se enviaba a la entidad bancaria; a continuación tras grabarse el apunte en el FOG, la factura se validaba por el departamento receptor del producto tras comprobar que se correspondía con el pedido y que éste había sido recibido; tras esta validación y ya en el departamento de contabilidad, se anotaba en la factura un sello de conforme y en la 'toma de razón' otro sello, debiendo firmar ambos el responsable de cada hospital, concluyendo el proceso con la orden de pago.

Tal resultancia fáctica ha sido calificada de delito de falsedad documental en continuidad delictiva.

En el primer motivo del recurso, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca el recurrente como documento el contenido del informe pericial de 3 de julio de 2015 obrante a los folios 1834 y 1898 de las actuaciones, en concreto las páginas 4 a 45 y 56 (folios 1837 a 1878 y 1889 de la causa), así como la página 63 del informe (folio 1896) en cuanto a las conclusiones alcanzadas sobre la autoría de las firmas. Abunda en las apreciaciones del Tribunal sobre los errores del informe pericial, que considera absolutamente carente de rigor.

Pero como acertadamente alega el Ministerio Fiscal: una cosa es que haya errores en la numeración de los documentos y otra bien diferente es que el contenido del informe pericial en aquellos documentos en los que por las fotografías puede inferirse inequívocamente que han sido examinados no sea un criterio profesionalmente fiable. El Tribunal de instancia ha hecho un notable ejercicio de verificación de los documentos examinados por la perito (lo cierto es que la misma ha fotografiado los documentos que iba a peritar, lo que permite verificar el folio en el cual constan los originales en las actuaciones) y ha consignado en la página 21 de la sentencia, de forma inequívoca, los folios en los que constan las facturas que fueron peritadas y cuya firma, indudablemente se atribuye al acusado recurrente. Los documentos indicados no acreditan error alguno en la Audiencia, que por lo demás se ha mostrado escrupulosamente cuidadosa en excluir cualquier fuente de prueba que no gozara de plena garantía de veracidad.

Pero lo sustancial para desestimar el motivo es que no ha sido el informe pericial citado el único que ha sido valorado por el Tribunal sentenciador, en tanto que la prueba sustancial reside en la testifical, particularmente el testimonio de Dª Juliana y el de Dª Gloria , las que señalan de manera inequívoca al acusado como autor de las falsedades, con un objetivo reconocido a la primera de ellas de ayudar a empresas endificultades.

Como expuso la Audiencia 'a quo', frente a la declaración exculpatoria de Moises , se alza fundamentalmente la testifical prestada por Doña Juliana , que desde junio de 2008 a junio de 2010 fue asesora ejecutiva del Director Gerente del SAS. Y tal testigo señaló ante el Tribunal sentenciador que en el año 2009, con motivo de las facturas presentadas por Unicaja, tras recibir los informes oportunos de los responsables de los hospitales afectados, las respuestas de los hospitales sevillanos resultaron muy claras, no así la enviada por el hospital Juan Ramón Jiménez, suscrita no por el responsable sino por el Subdirector, Sr. Moises , que por su falta de claridad requirió su visita personal al centro a los efectos de comprobar si lo informado se ajustaba a la realidad. Añade que una vez allí, accedió a la aplicación informática comprobando que no habían tenido entrada ninguna de las facturas impagadas, que mantuvo una entrevista con el Sr. Moises , el cual le reconoció que, en algunos supuestos, a proveedores con dificultades económicas derivadas de la excesiva demora en el SAS para conformar las facturas, accedió a firmar 'tomas de razón' para que el banco les financiara, con el compromiso del proveedor de que introdujera después la factura a través del registro, y con conocimiento (o advertencia) de que de no hacerlo el SAS no lo pagaría. En tal procedimiento abreviado, constan sus iniciales Moises , sin que en el muestreo aleatorio que realizó la testigo de las facturas, que llegaron a buen fin, no se encontró ninguna con dichas iniciales, lo que supone racionalmente que Moises conocía cuáles eran irreales y cuáles no, y lo hacía con algún objetivo, el que fuera, como después veremos, pero ello no excluye el dolo falsario, pues lo importante es que conocía que estaba firmando una toma de razón, que abría un procedimiento falso con el objetivo de permitir el descuento y el rápido cobro de la factura, condicionado, claro es, a que en un futuro próximo se procediera de manera que se iniciase el trámite con la factura verdadera. Este modo de proceder naturalmente, satisface las exigencias del dolo falsario, en tanto que inicia un procedimiento que se dirige a aligerar los trámites con facturas no verdaderas, a resultas de la remisión posterior de las reales. Que exista dolo falsario no quiere decir que concurra también dolo fraudulento como veremos después, al menos si este último no resulta de la narración de los hechos probados, que es lo que debemos controlar en esta instancia casacional.

El art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige como requisito para estimarse un motivo por 'error facti' que haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, pero sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, con los dos testimonios citados que justifican claramente la decisión de la Audiencia de tener por probada la falsedad documental, unido naturalmente a una prueba pericial incontestable (la otra prueba pericial no se tomó en consideración por el Tribunal sentenciador con fundamento en que la firma indubitada procedía de una declaración testifical).

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

Tampoco el siguiente, el segundo, en donde se alega la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías. Considera la parte recurrente que la única prueba de la autoría de la falsedad cometida por el recurrente es el informe pericial a que se refiere en el motivo anterior, señalando además que no se permitió a la defensa del Sr. Moises ni al SAS someter a debida contradicción el citado informe en las sesiones del juicio oral.

Pero como hemos visto tal pericial no es la única prueba de cargo contra el acusado recurrente como hemos señalado más arriba, y como indica con toda claridad la sentencia.

Es por ello que la falta de exhibición, no es demostrativa de indefensión material, y como dice el Fiscal, había errores en la numeración de los documentos que se analizaban, pero también fue posible contrastar los documentos con las fotografías que la perito realizó de los mismos, con independencia de la numeración que se les asignara.

Las firmas son auténticas y los reversos demuestran suministros no reales, que el acusado ahora recurrente, asumió como tales con la intención de aligerar los trámites, pero ocasionando una mendacidad que fue aprovechada por el coacusado Paulino para descontar facturas en el banco que no eran reales y que aparentaban, sin embargo, dada la legitimidad de las firmas que todo ello era verdadero, razón por la cual el acusado contribuyó a falsear el documento, plasmando su firma, dándole apariencia de veracidad.

No se ha vulnerado la presunción de inocencia, en tanto que existe prueba sobrada de la falsedad documental, la que incluso fue admitida por el recurrente ante una testigo que declaró en el juicio oral.

El delito de falsedad incuestionablemente se ha cometido, a la vista de los hechos probados en la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, al amparo en lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la indebida aplicación de los art. 390.1.2 , 392.1 , 248 y 250.1.6 del Código Penal .

Nos limitaremos a estudiar los preceptos relativos a la falsedad documental; el reproche es vicario de los motivos anteriores. En ellos la parte recurrente parte de la estimación de los motivos precedentes, razón por la cual esta censura casacional es inviable.

Es en el motivo cuarto se repite esta misma queja casacional, pero respetando ya los hechos probados, y lo hace combatiendo la existencia del elemento subjetivo de la falsedad, alegando que el estampar su firma en la toma de razón del endoso de diversas facturas previamente confeccionadas por un tercero, no constituye ninguno de los supuestos previstos en el tipo penal.

Sin embargo, con su comportamiento Moises , asumía la obligación por parte del SAS de abonar el importe de una factura que no respondía a suministro real alguno, como así se desprende de los hechos probados. De manera que contribuía a simular un documento, en todo o en parte, de forma que inducía a error sobre su autenticidad, como así se describe en el art. 390.1.2º del Código Penal , al que se remite el art. 392.1 del propio Código, ello produce que la tipicidad objetiva quede colmada, y en cuanto al elemento subjetivo, no importa la finalidad por la cual el acusado cometiera esa falsedad, por cuanto era consciente de la misma. Al firmar la toma de razón creaba una falsa apariencia de regularidad, no solo procedimental, sino también de fondo, pues conocía que la factura no era real, al punto de que en el hecho probado se narra que lo hacía respecto a facturas que no habían tenido entrada ni se habían registrado en el SAS, es decir, que no podían ser aceptadas en su endoso para pago, sin que el compromiso que se dice en elfactum, y las buenas intencionesdel acusado produzcan otra consecuencia que, en todo caso, la imposición de la pena mínima, como así lo hizo la Audiencia, pero, claro es, el delito de falsedad documental está ya consumado al firmar la regularidad administrativa del pago de una factura inexistente en la contabilidad de la Administración sanitaria. Y 'concretamente las facturasirrealesendosadas a Unicaja firmadas por el Sr. Moises son las que consta en los folios de la causa siguientes: de 94 a 101; 104 a 112; 123 a 130; 138 a 145; 148 a 151; 153 a 156'.

Está fuera de toda duda que tal firma legitimando la toma de razón del endoso por parte del SAS, mediante signatura del recurrente, constituye un elemento esencial del documento.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo quinto, el recurrente denuncia la inexistencia del elemento subjetivo del delito de falsedad. Y lo hace con pleno respeto a los hechos probados, al encauzarse este reproche casacional por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo no puede ser estimado.

En efecto, el dolo falsario consiste en la conciencia y voluntad de alterar la realidad de un documento. Ciertamente, el dolo fraudulento es otra cosa, en tanto que se trata del ánimo del autor de engañar y causar error en otro, lo que origina un desplazamiento patrimonial que perjudica al mismo o a un tercero, siempre con la finalidad de obtener un lucro indebido.

El dolo falsario resulta de los hechos probados de la sentencia recurrida. Dice elfactumque 'el Sr. Moises , sin autorización ni conocimiento de sus superiores en el Hospital ni de los servicios centrales del SAS, para ayudar a proveedores con dificultades económicas derivadas de la excesiva demora en el pago por el SAS, ideó un 'procedimiento abreviado' en virtud del cual firmaba la 'toma de razón' de facturas que no habían tenido entrada ni se habían registrado en el SAS'. De esta frase resulta con toda fluidez argumentativa que el recurrente conocía perfectamente que lo que firmaba no era real, y lo hacía con la finalidad de facilitar el cobro de las facturas, pero con conocimiento y voluntad de faltar a la verdad en la toma de razón, mediante tal procedimiento abreviado que había 'ideado'.

Es por ello que tal frase no entra en contradicción, como quiere ver el recurrente en el siguiente motivo, el sexto, en tanto que por la vía autorizada en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende ver tal contradicción entre elfactumque hemos transcrito y el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en tanto que los jueces 'a quibus' afirman que 'estampó su firma a sabiendas de que no correspondían a operación real'. Primero, porque la contradicción tiene que ser interna, esto es, entre los diversos pasajes de los hechos probados, y en segundo lugar, porque no se deriva más que una inferencia extraída delfactum, en donde la Audiencia, con toda corrección, extrae tal elemento subjetivo que rezuma con fluidez, como decimos, del hecho de firmar una toma de razón, viabilizando el procedimiento de pago, sobre facturas que no se corresponden a operaciones reales. Tampoco puede verse en ello imprudencia alguna, si como se argumenta las firmas se estamparon a sabiendas de que no correspondían a ninguna operación real, como se alega en el motivo séptimo.

En consecuencia, esta censura casacional tampoco no puede prosperar.

QUINTO.- Renunciado el motivo octavo, analizamos ahora conjuntamente los motivos noveno y décimo, que se refieren a la condena en la instancia por delito de estafa, formalizados ambos por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y alegando como infringidos los arts. 28, letra b ) y 248.1, en la relación del caso enjuiciado con el art. 250.1.6º del Código Penal .

Ambos reproches casacionales se dirigen a combatir la participación en el delito de estafa, a modo de cooperador necesario, de Moises , y a censurar la inexistencia de engaño en la conducta de tal encausado, así como el ánimo de lucro que debe presidir su conducta, al tratarse de un delito patrimonial.

Como dice nuestra jurisprudencia, la cooperación precisa conocer que con el acto desplegado u omitido se contribuye a cometer un hecho típico y antijurídico de otra persona, que es su autor, de tal manera que, tratándose de una estafa, el partícipe debe conocer que contribuye a la maquinación engañosa ajena, siendo consciente de que se participa en la dinámica delictiva a sabiendas de los elementos integradores del tipo.

De los hechos probados de la sentencia recurrida no resulta tal elemento subjetivo.

Volvamos a tomar en consideración el relato histórico que la Audiencia lleva a la resultancia fáctica de su resolución judicial:

'... el Sr. Moises , sin autorización ni conocimiento de sus superiores en el Hospital ni de los servicios centrales del SAS, para ayudar a proveedores con dificultades económicas derivadas de la excesiva demora en el pago por el SAS , ideó un 'procedimiento abreviado' en virtud del cual firmaba la 'toma de razón' de facturas que no habían tenido entrada ni se habían registrad[o] en el SAS, con el compromiso del proveedor de que después la introduciría a través del registro y que de no hacerlo no se pagaría por el SAS'.

De tal resultancia fáctica no puede entenderse comprendido en la actuación del recurrente que obrara con dolo fraudulento, esto es, con ánimo de engañar y causar error en otro, originando un desplazamiento patrimonial que perjudicara al mismo o a un tercero, y con la finalidad de obtener un lucro indebido, del que el acusado fuera partícipe.

Queda desde luego neutralizado tal dolo fraudulento, en tanto que el relato histórico apostilla que su falsedad documental se cometía 'con el compromiso del proveedor de que después la introduciría [la factura] a través del registro y que de no hacerlo no se pagaría por el SAS'.

Con este hecho es imposible condenar al recurrente como autor de un delito de estafa, ni propio ni por cooperación, ya que falta el elemento subjetivo.

En efecto, hemos dicho, en un supuesto de falsedad documental y estafa, que no se puede justificar la condena si los hechos probados no son suficientemente claros para calificarlos de estafa por faltar toda referencia al elemento subjetivo de la estafa ( STS 435/2017, de 15 de junio ).

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, y el recurrente, Moises , será absuelto de tal delito en la segunda sentencia que dictemos al efecto.

SEXTO.-En el undécimo motivo, y por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la parte recurrente alega la prescripción del delito de falsedad, si se estimaran los motivos correspondientes al delito de estafa, como así ha sido, entendiendo que ha transcurrido con exceso el plazo de tres años vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en tanto que las facturas más recientes lo son del año 2008, y se alega que el Sr. Moises no ha sidoimputadoen la causa hasta el año 2013.

Este acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392.1 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos.

La pena que ha de tomarse para tal cálculo prescriptivo es la pena que pueda imponerse en abstracto para el delito (Acuerdo Plenario de 16 de diciembre de 2008). Para la determinación de tal pena en abstracto debe calificarse el comportamiento delictivo de que se trate como premisa inicial para calcular la pena imponible que pueda servir de módulo a los efectos de fijar el plazo de prescripción. Pero para individualizar la pena en concreto, que no en abstracto, se ha de valorar después el grado de ejecución (consumación, tentativa o resoluciones manifestadas criminalizadas como espacios penalizados) del delito (que ha de ser tomado en su conjunto); a continuación, la participación del sujeto activo en el hecho criminal, y finalmente, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el caso enjuiciado, especial consideración debemos prestar a la continuidad delictiva, que recordemos no se trata de una forma perfecta o imperfecta de ejecución del delito, sino un concurso delictivo que es penado como si tratara de un delito, tomando en consideración la ley penal una mayor sanción a tal concurso de delitos, aunque finalmente sea sancionado tal conjunto unitariamente. En suma, no tiene sentido tratar de la misma forma la comisión de un delito simple que una pluralidad de ellos que forman una unidad penológica construida por el legislador. O dicho de otra manera, no tiene tampoco ningún fundamento que el Código Penal conceda igual plazo delictivo a la comisión de un delito que a otro compuesto por varios, al que se le sanciona, y ello es también valorable, con una pena mayor.

En consecuencia, cuando el art. 74 del Código Penal permite, en abstracto, en caso de delito continuado llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, tal módulo de pena opera, repetimos en abstracto, a todos los efectos, y entre ellos, en la determinación del plazo de prescripción.

Hacerlo de otro modo, resulta favorecer injustamente la comisión de una pluralidad de acciones u omisiones típicas que integran el supuesto del concurso delictivo resuelto en el art. 74 del Código Penal , frente a la comisión de un solo hecho típico.

Por ello, no puede darse la razón al recurrente. Hemos de tomar en consideración que el plazo en abstracto imponible al acusado Moises podría elevarse por encima de los tres años que imponía el art. 392.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, para una sola acción, toda vez que en este caso la pluralidad de acciones ni siquiera ha sido puesta en entredicho por la parte censurante en ningún motivo, puesto que es diáfana, y al tratarse de pena de más de tres años, el plazo de prescripción será de cinco años. En efecto, cuando 'la pena máxima señalada por la ley', en dicción literal del art. 131.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 5/2010, contemple una pena de prisión 'por más de tres años', como es el caso, el plazo de prescripción será de cinco años, y es claro que esa es la pena señalada en abstracto por la ley al delito continuado de falsedad documental. Así lo razona igualmente el Ministerio Fiscal.

También podríamos argumentar la forma concreta en cómo se interrumpió la prescripción en este caso, pero ello ya no es necesario.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En consecuencia, se mantiene el pronunciamiento condenatorio de Paulino , que no ha recurrido la sentencia de instancia, y se absuelve a Moises del delito de estafa, manteniendo la responsabilidad civil, tal y como se ha decretado cuantitativamente por la Audiencia, que es la responsabilidad civil de ambos acusados, y la subsidiaria tanto del SAS como de la mercantil 'Suministros Médicos Andaluces, S.L.'.

Ninguna cuestión al respecto han planteado ni la defensa de Moises , que precisamente sí articuló el motivo undécimo en previsión de la absolución por el delito de estafa, como ya hemos analizado con anterioridad, sin reprochar en tal caso la responsabilidad civil, que entendemos consentida, ni el SAS, que no siendo recurrente inicialmente, esto es, acató igualmente el fallo civil condenatorio, se adhirió sin embargo en instrucción del recurso, al formalizado por el Sr. Moises , sin cuestionar tampoco la responsabilidad civil, sino una posición generalizada a favor de la estimación de los motivos esgrimidos por tal funcionario, sin detenerse en más consideraciones.

Partiendo de tal planteamiento litigioso, ya que estamos en vía civil, hemos de mantener la responsabilidad civil en sus propios términos, y ello porque del delito cometido por Moises resultan indudablemente daños y perjuicios civiles para la entidad bancaria Unicaja. No hay más que volver a leer los hechos probados para darse cuenta de ello: una vez que se describe la falsedad en elfactum, y tras aseverar que tal acción falsaria se comete con el compromiso 'del proveedor de que después la introduciría a través del registro y que de no hacerlo no se pagaría por el SAS', se añade lo siguiente: 'El proveedor, en nuestro caso, SUMESAN SL, con esta toma de razón que no obedecía a operación real, presentaba esta factura en Unicaja logrando el descuento'.

De ello se desprende un nexo causal evidente entre tal acción delictiva y el descuento obtenido, y con ello el perjuicio producido a tal entidad de crédito. Y es que la acción que despliega con tal mendacidad documental el acusado consistente en falsear el mecanismo de validación procedimental de las facturas en trámite de pago en el SAS, han determinado unos daños y perjuicios que han de ser reparados a la entidad bancaria que pagó mediante el mecanismo del descuento. En suma, ha creado unriesgo indudablede la causación de tales perjuicios, que le puede ser imputado objetivamente a Moises , por falta de control del SAS, que fundamenta la responsabilidad de esta entidad pública, cuyo aspecto tampoco ha sido impugnado en esta instancia casacional, creando un sistema de actuación generalizado, castigado en forma de delito continuado de falsedad, que quebró la confianza de los agentes intermediarios del pago en tal sistema, y que produce lógicamente que se haya de responder civilmente por esa acción tan reiterada, como una consecuencia ineludible de la responsabilidad civilex delictodimanante del delito de falsedad documental que, aunque no en todas sus facetas admite tal consecuencia civil, esta Sala Casacional no las ha negado en absoluto.

En consecuencia, el art. 116 del Código Penal , que trata de la responsabilidad civil del delito cometido, dice 'si del hecho' se derivan daños y perjuicios. La expresión 'si del hecho' permite extender la RC al autor de la falsedad siempre y cuando de la misma ('de ese hecho') se acaben derivando daños y perjuicios cuando el segundo delito esté conectado con el primero.

La imputación del resultado requiere, además, verificar -como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril -:

a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

En suma, no puede sostenerse que quien comete un ilícito penal como la falsedad documental en una institución pública no deba ser garante de la evitación de un resultado perjudicial derivado de la falsedad, bien por la autoría de un tercero beneficiado directamente por la falsedad documental, bien con respecto a la responsabilidad civil que se genera por el delito que cometa.

En consecuencia, mantendremos la responsabilidad civil en la segunda sentencia que dictaremos al efecto, como consecuencia de la estimación del recurso de Moises .

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal delacusado DON Moises contra Sentencia 91/2017, de 21 de noviembre de 2017 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla .

2º.- DECLARAR de oficiolas costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- En consecuencia, CASAR Y ANULAR,en la parte que le afecta, la mencionada Sentencia 91/2017, de 21 de noviembre, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla , que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.