Sentencia Penal Nº 375/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 655/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00375/2020

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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS

Teléfono: 981.182035-066-067

Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: MD

Modelo: 213100

N.I.G.: 15009 41 2 2016 0002435

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000655 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 6 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000307 /2019

Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Emilia

Procurador/a: D/Dª , JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

Abogado/a: D/Dª , MARIA SALOME MONTEAGUDO LOPEZ

Recurrido: Evaristo

Procurador/a: D/Dª MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO

Abogado/a: D/Dª PABLO JATO DIAZ

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EL/LAS ILMO./AS. SR./SRAS.

Presidente:

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

Magistradas:

Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

Dña. ELENA F. PASTOR NOVO

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EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A Coruña, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTO, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhirió el Procurador Sr. GARAIZÁBAL GARCÍA DE LOS REYES en representación de Emiliacontra Sentencia dictada en el procedimiento PA 307/2019 del Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes; y como apelado Evaristo representado por el Procurador Sr. PEDREIRA DEL RÍO.

Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Evaristo de los delitos contra la integridad moral y de malos tratos domésticos por los que venía siendo acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular Procede REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO el auto de fecha que 22 de diciembre de 2016 acordaba medidas cautelares de protección de la persona de Emilia y Luis. Procede declarar de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, la acusación particular de Emilia se adhirió al mismo, oponiéndose la defensa del encausado Evaristo.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

ÚNICO.-Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida que son del siguiente tenor literal:

'Probado y así se declara que Evaristo con D.N.I. n° NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001-1970, sin antecedentes penales; convivía en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 n° NUM002 de DIRECCION001, A Coruña, con su esposa Emilia y el hijo de ambos Luis.

No consta acreditado que a partir del año 2012 y especialmente desde el año 2016 tras su divorcio de su esposa viniera sometiendo a continuos golpes y vejaciones al hijo común que en aquel entonces contaba con ocho años de edad dado que había nacido el día NUM003 de 2008.

No consta tampoco acreditado que le golpeara de forma frecuente en la cabeza con la mano o le tiraba de las orejas, así como que le menospreciara profiriéndole expresiones tales como 'eres igual de tonto que la zorra y mantenida de tu madre', ni que llegara a orinarle y escupirle cuando se encontraba en la bañera duchándose.

No obstante en alguna ocasión de forma cariñosa le tiró de las orejas y le propinó alguna 'colleja', sin que conste la intensidad y violencia de la misma cuando a criterio del padre se portaba mal.

Así, en una de estas ocasiones y en día sin determinar del mes de diciembre de 2016, hallándose en el domicilio paterno sito en la CALLE000 n° NUM004 de DIRECCION002, A Coruña, sin que conste intención de causar un menoscabo en la integridad física de su hijo, le propinó una 'colleja', no causándole lesiones que precisaran de asistencia médica y ello con motivo de que escribió abeja con 'v'.

Doña Emilia interpuso denuncia por los malos tratos inferidos a su hijo por su ex marido en fecha 21 de diciembre de 2016.

Por Auto de fecha 22 de diciembre de 2016, se prohibió al acusado aproximarse a la persona de su ex pareja Emilia y al hijo común de ambos Luis, al domicilio donde éstos residan o lugar de trabajo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que absuelve a Evaristo de los delitos contra la integridad moral y de malos tratos domésticos por los que venía acusado, varios son los motivos de impugnación esgrimidos por el Fiscal a los que se adhirió la acusación particular de Emilia.

La defensa de Evaristo solicitó la desestimación del recurso y de la adhesión al recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se invoca, en primer lugar, quebrantamiento de normas procesales al incluirse hechos probados contradictorios entre sí y determinantes de la calificación jurídica, infringiendo el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la redacción de las sentencias. Dicho motivo de impugnación debe ser rechazado, ya que la narración fáctica de la sentencia recurrida se limita a declarar no probados los hechos por los que viene acusado Evaristo: que viniera sometiendo a continuos golpes y vejaciones al hijo que tiene con Emilia, de 8 años, que le golpeara frecuentemente en la cabeza con la mano o le tirara de las orejas, que le menospreciara con insultos, que llegara a orinarle y/o escupirle cuando se encontraba en la bañera duchándose. Eso sí, en alguna ocasión dice la sentencias sí que 'de forma cariñosa' le tiró de las orejas y le propinó alguna 'colleja', sin que conste la intensidad y violencia de la misma cuando a criterio del padre se portaba mal, y que un 'día sin determinar del mes de diciembre de 2016, hallándose en el domicilio paterno sito en la CALLE000 n° NUM004 de DIRECCION002, A Coruña, sin que conste intención de causar un menoscabo en la integridad física de su hijo, le propinó una 'colleja', no causándole lesiones que precisaran de asistencia médica y ello con motivo de que escribió abeja con 'v'.'

Aunque sería deseable que el factumde la sentencia sólo se nutriera de los hechos realmente probados, el que en este caso el juzgador de primera instancia haya incluido hechos no probados, por los que se formulaba acusación, no constituye un quebrantamiento de normas procesales en relación con el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La redacción de la sentencia revisada resulta plenamente acomodada a las exigencias formales contenidas en los artículos 142, 741, 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y concordantes. En consecuencia, la sentencia apelada se ajusta a las normas anteriormente citadas. Otra cosa es que los recurrentes no estén conformen con dicha valoración y con su consecuencia.

TERCERO.- Se alega por el Fiscal, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba.

Estamos ante una sentencia absolutoria, por lo es necesario recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que los recurrentes, Ministerio Fiscal y acusación particular, plantean sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar este Tribunal de la prueba y no disponer de la presencia del encausado para poder expresar su defensa.

Como dijera la STS 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

En la sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'. Vista que no tiene cabida en el recurso de apelación tal como está regulado, que es revisorio a partir de la prueba practicada en la instancia, permitiéndose únicamente prueba en la segunda instancia de aquellas diligencias que se pudo proponer en la instancia, a propuestas y admitidas no pudieron practicarse en la instancia por causa no imputable a la parte y las denegadas sin aparente razonabilidad ( artículo 790.3 LECrim), sin que sea posible repetir la prueba válida practicada en la instancia.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haciéndose eco de esta doctrina reguló la apelación de las sentencias absolutorias estableciendo que son apelables y que la estimación del recurso dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. De manera que no se permite que el órgano ad quemrealice una nueva valoración de la prueba, sino solo un examen sobre la racionalidad de la valoración realizada por el órgano a quo, ante quien se practicó la prueba. Si la misma es racional, lógica y está razonada, habrá de confirmarse. Si la valoración es arbitraria o absurda o irrazonada habrá de decretarse la nulidad de la sentencia o del juicio y devolverse el órgano a quo para el dictado de una nueva sentencia. Lo que el órgano de apelación no puede hacer en ningún caso y aun en el supuesto de valoración irracional y arbitraria, es hacer una nueva valoración de la prueba que no ha presenciado, pues para ello sería necesario oír al acusado absuelto y en su caso, volver a practicar las pruebas personales, lo que no puede hacerse en el recurso de apelación, pues esa prueba no está contemplada entre las que son posibles realizar en la segunda instancia ( artículo 790.3 LECrim) ni en la vista está contemplada la audiencia del acusado.

En este caso, el Fiscal sostiene que el error se despliega en dos circunstancias. Primero, que la testifical del menor carece de refrendo que la apoye. Segundo, que las conductas declaradas probadas entrarían dentro del ámbito del derecho de corrección. En cuanto a la primera cuestión, el juez a quoha estimado que el testimonio de referencia de la madre, Emilia, es limitado pues relató lo que le contó su hijo, rechazando, además, que los informes periciales obrantes en autos se puedan considerar corroboraciones propiamente dichas en el caso de autos.

La valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ni es arbitraria ni es irracional, sino que está fundada en los medios de prueba realizados siendo coherentes con el resultado de los mismos, lógica, razonable y estando debidamente razonada, al estarse ante versiones contradictorias del encausado y el menor, habiendo quedado evidenciado el conflicto existente entre padre e hijo.

Como dice la STS 755/18, 18 de marzo de 2019, con cita de la STS 350/2015, de 21 de abril, 'La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' y 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Sobre el segundo de los errores que el Fiscal aprecia en la sentencia revisada y relacionada con las facultades de corrección de los menores nos pronunciaremos a continuación.

CUARTO.- Alega por último el Ministerio Fiscal, para el caso de que no prospere ninguno de los motivos anteriores, infracción de ley por inaplicación del artículo 153.2 y 3 del Código Penal, ya que en el relato de hechos probados se describe una agresión al menor sucedida en el año 2016 (Una colleja a un niño de 8 años), solicita la nulidad del juicio y se ordene la celebración del juicio ante magistrado distinto al que dictó la sentencia.

Procede analizar si el hecho (el consignado en el relato fáctico de la sentencia ocurrido en el mes de diciembre de 2016) se integraría en un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal, lo que nos conduce irremediablemente al derecho de corrección, y en este punto la Sección Primera de esta Audiencia Provincial analizó un supuesto similar en la Sentencia 628/2018, de 26 de diciembre, que dice: 'trae a debate el apelante el derecho de corrección, recordar que la STS 578/2014, de 10 de julio, tras subrayar que el artículo 154 del Código Civil en la actualidad no se refiere expresamente al derecho de corrección, por cuanto la Ley 54/2007, de 28 de diciembre suprimió la frase 'podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos', nos sitúa en 'que el autor, en la condición en la que actúa, pudiera llegar a estar legitimado para el uso de la violencia' y que el derecho o facultad de corrección del menor tiene como 'límite infranqueable la integridad física y moral de éstos', incluso en la STS 666/2015, de 8 de noviembre, en el caso de una bofetada como respuesta a una grave desobediencia de un menor señalaba que 'la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad', por otro lado, las diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales -analizadas en profundidad en la Sentencia 199/2017, de 26 de octubre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria- nos remite para el análisis de la irrelevancia del caso a 'criterios de insignificancia, proporcionalidad, y proyección teleológica al cuidado y la formación integral de los menores, a los que se refieren las sentencias del Alto Tribunal, podrán determinar la irrelevancia penal de determinadas conductas leves de corrección física, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto'.

Y bien, no compartimos el criterio del juzgador de primera instancia en cuanto a la irrelevancia del hecho, la agresión física al menor no puede ser la primera respuesta ofrecida por el progenitor ante la mala realización de una tarea, al contrario, deben intentarse otras formas de educación o aprendizaje. La misma sentencia apelada ya se planeta si el acusado se extralimitó en el ejercicio del derecho- deber de educación de menor al dar a su hijo alguna colleja. Y no estamos ante un supuesto de insignificancia, la respuesta del encausado de propinar 'collejas' a su hijo cuando cometía faltas de ortografía, y en concreto cuando en el mes de diciembre de 2016 le dio una porque escribió abeja con 'v', ha de reputarse desproporcionada y excesiva, existen otras formas más idóneas de resolución de conflictos, acordes con el cuidado, educación y formación de los hijos, el límite infranqueable se ha sobrepasado y la condena resulta acorde con las circunstancias.

Estamos ante la posibilidad de condena en la segunda instancia fundada en la distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006, de 13 de marzo 'que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado', en el caso, Evaristo se encuentra debidamente representado y defendido y se le ha dado traslado del recurso de apelación interpuesto, así como de la adhesión por parte de la acusación particular.

Es por ello que no se hace preciso en el caso de autos declarar la nulidad del juicio y ordenar la celebración del juicio ante magistrado distinto al que dictó la sentencia, sino que lo procedente es la condena de Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, cualificado por ocurrir los hechos en el domicilio, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal. La pena está en la horquilla de tres meses a un año de prisión, a imponer en su mitad superior por la agravación del apartado 3, imponiéndole la pena de prisión de ocho meses, habida cuenta las características del hecho cometido, pena que siempre podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad también prevista en el artículos 152.2 y 3 del Código Penal si el penado lo consiente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( artículo 56 del Código Penal); privación del derecho del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día; y con imposición de la pena accesoria de prohibición al acusado de aproximarse a su hijo Luis a menos de 500 metros, acudir a su domicilio, lugar de estudio, o cualquier otro por él frecuentado, así como comunicarse con el menor por cualquier medio por tiempo de un año y ocho meses ( artículo 57.2 del Código Penal).

Sobre la petición de privación de la patria potestad, se rechaza al estimar la Sala que el hecho no fue de tal gravedad como para dar lugar a tan terrible consecuencia, y que pena de prohibición al padre de aproximarse a su hijo Luis a menos de 500 metros, acudir a su domicilio, lugar de estudio, o cualquier otro por él frecuentado, así como comunicarse con el menor por cualquier medio por tiempo de un año y ocho meses, es suficientemente importante habida cuenta la edad del menor.

QUINTO.- Costas

Procede la imposición al acusado de la mitad de las costas ocasionadas en la primera instancia.

No procede la imposición de las costas de esta instancia al apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y acogerse parcialmente el recurso y la adhesión al mismo.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular de Emilia, contra la Sentencia que dictó con fecha 3 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña en los autos de Juicio Oral Número 307/2019, revocándola, en el sentido de CONDENAR a Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pena que siempre podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad si el penado opta por esta última, privación del derecho del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, y con imposición de la pena accesoria de prohibición al encausado de aproximarse a su hijo Luis a menos de 500 metros, acudir a su domicilio, lugar de estudio, o cualquier otro por él frecuentado, así como comunicarse con el menor por cualquier medio por tiempo de un año y ocho meses; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. El acusado abonara por ello la mitad de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley, en los términos del artículo 847-1 b), en relación con el artículo 849-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.