Sentencia Penal Nº 375/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 39/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 375 / 2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ

Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido

Diligencias Previas nº 449/202

Procedimiento Abreviado nº 5/2021

Rollo de Sala nº 39/2021

En la ciudad de Almería, a 5 de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado Mixto nº 3 de El Ejido, seguida por delito de contra la salud pública, robo y lesiones

Son acusados:

Remigio, con NIE NUM000, nacido en Albania el día NUM001/1990, en prisión provisional por esta causa desde el día 14/10/2020, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por el procurador D. Juan Barón Carretero y defendido por el Letrado D. Jorge Odon Argente del Castillo Álvarez.

Segundo, con NIE NUM002, nacido en Salcia, Rou (Rumanía) el día NUM003/1977, hijo de Teodosio y Constanza, parcialmente solvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 14/10/2020, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª María Encarnación López Fernández y defendido por la Letrada Dª Josefa Ramos Márquez.

Victoriano, con NIE NUM004, nacido en Rou (Rumanía) el día NUM005/1973, hijo de Jose Ramón y Elisenda, parcialmente solvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 14/10/2020, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal y defendido por la Letrada Dª Mónica Moya Sánchez.

Carlos José, con NIE NUM006, nacido en Petrestii de Jos, Rou (Rumanía) el día NUM007/1970, hijo de Carlos Antonio y Estrella, parcialmente solvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 14/10/2020, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y defendido por el Letrado D. José Miguel Ramos Martínez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Remigio, personado también en la causa como Acusación Particular.

Es ponente la Ilma. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado policial. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y posteriormente a la Acusación Particular que formularon acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio días 28 y 30 de septiembre de 2021 a las 9.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, los acusados y sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud y del artículo 369.5 al concurrir la circunstancia de notaria importancia.

B) Un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 y 3 con uso de instrumento peligroso del Código Penal.

C) Un delito de lesiones del artículo 150 en relación con el articulo 147.1 del Código Penal.

El acusado Remigio es responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública señalado con la letra A.

Los acusados Segundo, Carlos José y Victoriano son responsables en concepto de autores de los delitos contra la salud pública señalado en la letra A), del delito de robo señalado en la letra B) y del delito de lesiones señalado con la letra C) (arts. 27 y 28. 1°;C.P.)

En cuanto a las circunstancias, concurren en los acusados Segundo, Carlos José y Victoriano la circunstancia agravante de uso de disfraz del articulo 22.2a del Código Penal en los delitos de robo y de lesiones, y, asimismo, concurre en el acusado Segundo la agravante de reincidencia en el delito de lesiones del articulo 22.8a del Código Penal.

Interesa que le sean impuestas las siguientes penas:

Al acusado Remigio por la comisión del delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo primero y 369.5 del Código Penal la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, sustituyéndose en aplicación del artículo 89 del código por expulsión del acusado del territorio nacional cuando hayan cumplido las dos terceras partes de la condena o alcanzado el tercer grado penitenciario, no pudiendo regresar a España en el plazo de 10 años. Asimismo, se le impone la multa de 8.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de tres meses de prisión.

Al acusado Segundo. Por el delito contra la salud pública la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena,y multa de 700. 000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos meses de prisión.

Por el delito de robo con violencia señalado en la letra B con la circunstancia agravante de uso de disfraz la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Por el delito de lesiones señalado con la letra C) con las circunstancias agravantes de uso de disfraz y reincidencia la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Al acusado Carlos José por la comisión del delito contra la salud pública del articulo 368 párrafo primero y 369.5 del Código Penal la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena. Asimismo, se le impone la multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos meses de prisión.

Por el delito de robo con violencia señalado en la letra B con la circunstancia agravante de uso de disfraz la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Por el delito de lesiones señalado con la letra C) con la circunstancia agravante de uso de disfraz la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Al acusado Victoriano por la comisión del delito contra la salud pública del articulo la pena de los artículos 368 párrafo primero y 369.5 del Código Penal la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena. Asimismo, se le impone la multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos meses de prisión.

Por el delito de robo con violencia señalado en la letra B con la circunstancia agravante de uso de disfraz la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Por el delito de lesiones señalado con la letra C) con las circunstancias agravantes de uso de disfraz y reincidencia la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Las costas del juicio serán abonadas por partes iguales por los acusados.

El Fiscal interesa el decomiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, de todos los objetos intervenidos en la nave y dei teléfono marca Xiaomi,modelo Redmi S, con numero de IMEi NUM008 y NUM009 y con tarjeta SIM de la operadora Yoigo.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados Segundo, Carlos José y Victoriano, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Remigio en la cantidad de 1390 euros en concepto de lesiones y secuelas.

CUARTO.-La acusación particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 en relación con el artículo 147.1 del código penal.

Los acusados lo son en concepto de autores ( artículo 27 y 28.1código penal).

Concurre los tres acusados Segundo, Carlos José y Victoriano la agravante de disfraz del artículo 22.2 de Código Penal y asimismo concurre en el acusado Segundo la agravante de reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal.

Procede imponer las siguientes penas:

Al acusado Segundo: La pena de 6 años de prisión, así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Al acusado Carlos José: la pena de 5 años de prisión, así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Al acusado Victoriano; la pena de 5 años de prisión, así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados deberán indemnizar conjuntamente y solidariamente a Remigio en la cantidad de 1.710 euros, desglosados:

- 1 punto de secuela = 854,44€.

- 856,20€ por 20 días de incapacidad temporal desglosados en:

-10 días moderados a 54,30€ por día: 544 €

-10 días básicos a 31,326 por día: 313,20€

Además, se reclama por la reposición de la pieza dental, que se determinará en ejecución de sentencia, dado que en la actualidad Remigio está en prisión.

QUINTO.-Por la defensa de Victoriano se solicitó la absolución de su patrocinado, subsidiariamente califica los hechos de un delito contra la salud pública siendo cómplice su patrocinado, y en relación con el robo con violencia, grado de tentativa, robo con fuerza en grado de tentativa y por último hurto en tentativa, solicitando la absolución por el delito de lesiones. Considera que concurren las atenuantes de confesión tardía y reparación del daño.

La defensa Carlos José solicita la absolución y subsidiariamente considera los hechos delito del art 368C.P. concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, delito de hurto en grado de tentativa, concurren las atenuantes de confesión y reparación del daño.

Defensa de Remigio se solicita la libre absolución delito art 368.2C.P., retirando la acusación de lesiones frente a Victoriano y Carlos José.

Por la defensa de Segundo se solicita la libre absolución y subsidiariamente se admite el delito contra la salud pública de manera subsidiaria; el delito B) sería hurto en grado de tentativa, robo con violencia o robo con intimidación en grado de tentativa; y el delito de lesiones sería del art 147C.P. y art 148 en todo caso. Concurren las atenuantes de confesión muy cualificada, art 21.4C.P., así como reparación del daño, art 21.5 C.P.

Hechos

Probado y así se declara que:

El día 14 de octubre de 2020, sobre las 00:12 horas los acusados Segundo , Carlos José. y Victoriano, se personaron a bordo de una furgoneta matricula BE-....-IZ, propiedad de Carlos José, en una nave sita calle Paraje El Trance n° 18 de la ciudad de El Ejido, en la que se encontraban plantas de marihuana secándose, con animo de apropiarse de ellas; tras pedir las llaves del almacén al vigilante, el también acusado Remigio, para que les abriera el secadero, a lo que se negó, Segundo acompañado de Carlos José y Victoriano con quienes se había concertado para la ejecución, golpeo a Remigio causándole lesiones consistentes en perdida del segundo incisivo inferior derecho, hematoma en el parpado inferior derecho, en la cara interna del muslo derecho y en la rodilla izquierda, múltiples erosiones en hemifacies derecha, mucosa labial, en la parrilla costal derecha, en la región lumbar y en los dedos de la mano izquierda, inflamación e impotencia funcional de la articulación interfalángica distal del quinto dedo de la mano izquierda, de las que tardara en curar 10 días estando impedido durante dicho tiempo para la el desempeño de sus actividades habituales, quedándole como secuelas perdida completa y traumática de un incisivo baremada en un punto.

Una vez dentro del almacén sustrajeron 689 plantas de cannabis para su posterior venta entre terceras personas, introduciéndolas en la furgoneta marca Ford modelo Transit, matricula BE-....-IZ, huyendo a continuación los acusados Carlos José y Victoriano en la furgoneta ante la presencia de la policía nacional, siendo interceptados media hora después por la Guardia Civil.

Las 689 plantas de cáñamo halladas en la furgoneta tenían un peso bruto de 466,26 kilos y para su análisis se dividieron en dos lotes, el primer lote resulto ser cannabis sativa y un peso neto seco de 207.038,12 gramos y el segundo lote resulto ser hojas de plantas de cannabis y un peso neto seco de 11.224,15 gramos, resultando un total de 218.05 kilos, estando valorada la sustancia intervenida en el mercado ilícito en la cantidad de 272.812,5.

Agentes de la Policía nacional se personaron en la nave hallando a los acusados Remigio,tumbado en el suelo con las heridas ya mencionada y a Segundo, que intentaba fugarse siendo detenido por los agentes.

En el interior de la nave encontraron 10.170 plantas de cannabis las cuales tenían un peso bruto de 13.338 kilos y para su análisis se dividieron en tres lotes, el primer lote debidamente analizada resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 332.434,95 gramos y un THC de 0,6 %, el segundo lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.411.512,80 gramos y un THC de 0,4 %, y el tercer lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.202.586,86 gramos resultando un total de 2,676,52 kilos. El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito es de 3.345.650 euros.

Antes del inicio del Juicio, Segundo procedió a ingresar la cantidad de 1.390 euros, cantidad a la que ascendía la petición indemnizatoria de la Acusación pública. Segundo fue condenado por sentencia firme en fecha 13 de Septiembre 2018 por comision de un delito de lesiones.

Remigio es mayor de edad nacido en Albania el día NUM001 de 1990, con NIE n° NUM000, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de octubre de 2020 y en situación administrativa irregular en España.

Los cuatro acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Octubre de 2020

Fundamentos

PRIMERO.- Plantean las defensas como cuestiones varias la nulidad de las actuaciones, en concreto del Auto acordando la formación de pieza separada para tramitar lo concerniente a Vidal, solicitando así mismo la suspensión del enjuiciamiento a fin de acumular dichas diligencias al presente. Pues bien, de lo actuado no encontramos causa alguna de la nulidad solicitada, pues el Auto de fecha 15 de Abril de 2021, acordando la apertura de pieza separada, no fue recurrido en su día, siendo por lo demás que ninguna indefensión se ha causado. En efecto, conforme al art 17 párrafo 1º LECr, por regla general, cada delito dará lugar a la formación de una única causa. La celebración por separado en su día de ambos procedimientos ninguna indefensión causa a las partes, en primer lugar porque aún se desconoce si existirá acusación frente a Vidal; en todo caso, no afectaría al resto de los encausados su enjuiciamiento sin unidad de acto. Ninguna obligación se impone a la Sala suspender para acumular a la presente ya concluida otra causa que se encuentra en Instrucción suponiendo una dilación impensable, máxime tratándose los encausados de presos preventivos que exigen celeridad y agilidad no existiendo peligro alguno de dictar sentencias contradictorias, ni se dividiría la continencia de la causa, por el hecho de que se ventilen responsabilidades en procedimientos distintos, desconociéndose por el momento que delitos pudieran atribuirse a la parte.

No podemos olvidar que se acallaron a la resolución, folio 605 y 606, de formar pieza separada en la misma fecha que se dictó auto de apertura de Juicio oral solo frente a los hoy acusados, folios 607-611.

Se dice por el abogado de Remigio que ha existido violación de derechos por cuanto el Acta de aprehensión de la droga se ha realizado sin las garantías suficientes de control, sin la presencia del investigado y con dos personas, el sr Luis Miguel, que aparecía como inquilino y que llevaba mas de dos meses sin aparecer por la nave, y el propietario de la nave que resultó no ser propietario sino otra persona. Alega la defensa de Remigio que tal Acta de aprehensión no es lícita, pues no se hizo en presencia de los responsables. Negamos tales extremos; los testigos propietario e inquilino reconocieron haber estado presentes tras el requerimiento policial, comprobando las plantas colgadas.

De las pruebas practicadas y, en concreto, de las declaraciones de los agentes intervinientes, véase documental folios 48 y 49, resulta que el Acta de intervención se hizo en presencia del que aparecía como legítimo usuario sr Luis Miguel, llevando incluso las llaves que le fueron entregadas por el propietario Sr Ambrosio, a la policía, si bien no fueron aptas para la apertura pues no funcionaban, véase declaración del instructor, agente NUM010, así como del sr Ambrosio.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito del art 368 en relación con el art 369.5º C.P., contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño con notoria importancia, dada la cantidad aprehendida, 2.676,52 Kgs en el interior de la nave y 218,05 kgs procedentes de las plantas encontradas en la furgoneta.

En cuanto al subtipo agravado, que por el que también se acusa, por ser la cantidad intervenida de 'notoria importancia' ( art 369.5 del Código Penal), una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la saludpública, en su modalidad de cultivo o tráficode marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras).

Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana(que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuanaconcretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Planteada la cuestión por las defensas de la entidad de la sustancia incautada y alegando que no se trata de, cannabis, sustancia incluida en la lista I de la convención de Viena, sino cáñamo industrial.

Es unánime, sin fisuras, la posición de la jurisprudencia en el sentido de que tratándose de marihuanaes totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues no es otra cosa que producto vegetal presentado en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según: a)la calidad del cultivo, b)zona agrícola de procedencia y otras variables naturales; sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2%, y un 10%.

A mayor abundamiento, tal como declara la STS 14-11-2013, 'Los argumentos defensivos ligados a una posible insignificancia de la dosis psicoactivos que integraban las piezas de hachís, chocan con el obstáculo de una jurisprudencia que - no sin algunas oscilaciones- ha considerado que no es preciso concretar el grado de THC -tetrahidrocannabinol- que posee el hachís, sino que basta con tener presente el peso bruto de la droga intervenida, porque es un producto vegetal, obtenido sin procesos químicos, que no admite manipulaciones ni adulteraciones, cuyo grado de pureza deriva de causas naturales como la calidad de la planta según la zona de cultivo, o la sección de las partes componentes de la misma, como el tallo, las hojas o las flores. No faltan precedentes que exigen, sin embargo, una pureza mínima del 4% de THC, frente a aquellos otros que en los supuestos de hachís con pobre contenido en principio activo, parifican aquella sustancia a la marihuana, concluyendo que '... en ningún caso puede dejar de conceptuarse como droga'.

La pericial toxicológica, practicada en el plenario, ha sido clara; estamos ante dos lotes, uno entregado por la Guardia Civil expediente nº NUM011 y otro por la Policía nacional, expediente nº NUM012.

Respecto a este último, el expediente NUM012, al folio 246 y ss, rectificado folio 269, constan los 3 lotes de muestreo a los que alude también el instructor de policía nacional agente NUM010, tres lotes que según la perito dieron resultado de 332.434,95 gramos de cannabis con un porcentaje de 0,6%, lote 2 1.411.512,80 gramos de cannabis con porcentaje de 0,4% y el lote 3 1.202.586,86 gramos de hojas de plantas de cannabis , lógicamente con un porcentaje inferior, en este caso 0,1%, resultados obtenidos por el laboratorio de Málaga , sección de inspección farmacéutica, folios 287 y 288, 293-297. El hecho de que se realizare en Málaga, como explicó la perito, fue por la carencia en Almería de aparato para concreción del THC; con un total 2.676,52 Kg de cannabis.

Consta, así mismo, Acta de destrucción y de custodia a los folios 288 y ss ratificados en el plenario por el instructor.

En relación con el segundo, 8011/20, folios 343-347, 366-369 rectificado, la perito, relato que se efectuó en Almería. Recibió cogollos y hoja, 3 lotes. Les llevaron las muestras la guardia civil, Ocon Sur, negando que se tratara de una sustancia desnaturalizada. Se ve huella del THC, no pueden determinar la cantidad exacta, inferior al 1%.Al folio 638 existe Acta de custodia droga, con 65 bultos con un total de 218,05 Kg.

El segundo informe se realiza en Almería. Porcentaje de riqueza inferior al 1% de THC. de manera fiable;dice que es THC pero no la cantidad concreta, THC tiene. No puede determinar el porcentaje. Uno de los requisitos para distinguir cáñamo y marihuana, la sustancia THC es inferior al 1% pero no puede decir que era cáñamo industrial.

En dicho expediente se hace constar, y así lo explicitó la perito, que la sustancia identificada era cannabis resina de cannabis y otros derivados del cannabis pero 'no se puede cuantificar'. La perito detalló que el THC se encuentra incluido en la lista I del Convenio de 1.971 de sustancias psicotrópicas. Queda claro, pues, que la sustancia no es cáñamo industrial sino cannabis.

Ninguna anomalía se observa en la cadena de custodia; ya el instructor declaró cómo se procedió al pesaje y muestreo conforme a protocolo y su remisión a las autoridades farmacéuticas, véanse folios 291 y 346, remitiendo estas el correspondiente informe que obra en autos. Los agentes en el plenario se refirieron a su intervención y en concreto el instructor.

TERCERO.-Tras la valoración de las pruebas practicadas conforme al art 741L.E.Crim. llegamos a la conclusión de la autoría de los cuatro encausados de este delito conforme al art 28C.P. por su participación directa y material en los hechos negando la existencia de una mera complicidad alegada.

Se postula la intervención de los acusados referidos como complicidad del art 29C.P. en vez de autoría del art 28, extremos este que rechazamos a la luz de la prueba practicada.

La sentencia de la Sala II número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que: '... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo). En el mismo sentido nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero '.

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, 'ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12). La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos'.

Es claro que no sucede con respecto a la participación de ninguno de los acusados. Tres de ellos se introdujeron en la finca en la furgoneta, cogiendo las plantas que estaban colgadas en el secadero, las introdujeron en el vehículo y se desplazaron ante la presencia inminente de la policía nacional, dándose a la fuga, si bien fueron casualmente sorprendidos por la Guardia Civil Carlos José y Victoriano, quedando, Segundo oculto ante la llegada de la policía, siendo detenido en la finca.

No puede ser considerado Victoriano, a quien se le intervino su documentación en la furgoneta, simple cómplice, pues intervino de manera concertada con el resto de acusados tanto en la recogida de las plantas como en el traslado de las mismas siendo copiloto junto con Carlos José, el conductor; su participación en los hechos debe calificarse en términos de coautor, si bien se dio a la fuga tras ser sorprendida la furgoneta en la que viajaba junto a Carlos José, recordemos propietario y conductor de la furgoneta en al que transportaba la droga.

No se trata de una colaboración puntual y auxiliar sino relevante como también lo fue la intervención de Carlos José quien conducía la furgoneta siendo detenido en el control policial con la marihuana.

- Victoriano. Su participación en los hechos resulta de sus propias manifestaciones.

Fue detenido por la Guardia Civil el 19 de Octubre cuando conducía una furgoneta con Carlos José, es una furgoneta que iba cargada con plantas de marihuana, no sabía si marihuana o cáñamo, lo cogió de una nave con Segundo y Carlos José, fue allí pero no entró en la nave, estaba de fiesta y una persona habló con Segundo y le dijo que había una nave no vigilada por nadie, que había cáñamo o marihuana, y esos chicos que hablaron antes, él no se quedó en la furgoneta, solo entró Segundo, no llevaban pasamontañas ni Carlos José tampoco, Segundo no sabe si llevaba o no, los tres en la furgoneta y él se queda fuera para vigilar, el almacén cercado y la puerta estaba abierta, vieron un coche apartado, no vio que nadie le pegara a la persona que vio en el coche.

Los agentes de la Guardia Civil, TIP NUM013 y su compañero son contestes al afirmar que fueron detenidos los acusados que viajaban en la furgoneta en la que se transportaba la marihuana, siendo Carlos José quien conducía y quien se dio a la fuga al llegar al descampado perseguidos por la Guardia Civil.

El agente relató cómo existía un fuerte olor a marihuana y en un control rutinario ante tal circunstancia decidieron seguir a la furgoneta.

Le alertó una furgoneta y el gran olor a marihuana, dejaron furgoneta encendida y huyeron campo a través, detuvieron a uno de ellos y el otro huyó, la persona de la documentación era el conductor, fue casual, él hace registro de la furgoneta, no vieron armas ni pasamontañas ni guantes, ni armas dentro de la furgoneta. Reconoció a Victoriano, pero no lo detuvo.

-En relación con el acusado Remigio, si bien en el acto del juicio negó encontrarse vigilando la nave cuando recibió la visita de varias personas, incluidos los acusados, los testigos agentes de policia nacional nº NUM014, así como el P.N nº NUM015relataron, por el contrario, cómo el acusado les dijo que el vigilaba la marihuana desde un coche Opel zafira aparcado en las inmediaciones.

Formaba parte del Drago 20, fueron avisados por la central por el posible robo de un almacén en las inmediaciones, un vecino les dice que han visto movimiento en el almacén, y oído golpes, valla rota... ven a un individuo correr, no recuerda pero cree que si llevaba un pasamontañas, cogen al que salta la valla y luego había otro junto a la puerta que estaba malherido; la puerta de entrada estaba rota y se cae, se fractura, junto a la puerta interior había una persona lesionada, varias personas le habían asaltado y agredido, en el interior había una secadero de marihuana muchísimas plantas dentro secándose. La persona agredida les dijo que estaba custodiando la nave, en la nave cree que había algún vehículo más, pero no lo recuerda bien, había una mochila con ropa suya de Remigio, no otras armas o elementos que recuerde, solo el mazo que lo encontró otro compañero.

-Vieron que había una mochila en la que cree recordar que solo había ropa; a él y a varios compañeros más, el herido les dijo que era el vigilante. Hablaba español. No ven correr a varias personas solo a una. Cree recordar que no.En el mismo sentido las declaraciones del instructor.

PN NUM016. Llegan a nave, avisó un vecino, ... el herido les dice que 7 u 8 individuos le había dado una paliza y se habían llevado varias plantas; él les dijo que estaba custodiando aquello le dijo que estaba aquí, lo entendió aunque hablaba poco, el decía que le habían pagado y estaba custodiando aquello desde un Opel Zafiro que estaba allí, un coche que había dentro de la nave al lado de él, y en el que habia ropa suya.

Las explicaciones acerca de su presencia en el lugar resultan poco creíbles, esperar a una persona de la que solo conocía que se llamaba Victorio y al que esperaba en un parking, viniendo el acusado desde Valencia.

-El coacusado Carlos José reconoció, así mismo, haber entrado con la furgoneta de su propiedad junto a Victoriano en la nave cargando la marihuana. para la furgoneta la cargan y luego recoge a Victoriano, les para la Guardia Civil a los 200 o 300 metros, policía secreta. La furgoneta la conducía él.

Fue con la furgoneta se asustó y se marchó.

Fue detenido por la Guardia Civil media hora después en un control aleatorio.

-En lo concerniente a la autoría de Segundo también reconoció este acusado haber llegado a la nave en busca de la marihuana en compañía de los otros dos, Victoriano y Carlos José. Llegó a la nave en la furgoneta con Carlos José y con Victoriano, le pilló la policía y llevaba pasamontañas y guantes, él no agredió a Remigio, no estaba allí... el cortijo tenía cáñamo y él entró a coger cáñamo, le dijeron que estaba abierto y que no había nadie, ese día Victoriano estaba fuera mirando, los marroquíes le dicen que ahí no había nadie, llevaba un tipo braga más que pasamontañas, ellos no iban aprovisionados de nada, los guantes no sabe quien los llevaba, le pillaron saltando la valla, Victoriano y Carlos José vigilaban, no pegaron a nadie porque no había nadie allí, fueron porque era fácil y les dijeron los marroquíes que no había nadie, dentro de la nave no vio ningún vehículo.

Discutió con Carlos José en calabozos nunca llevaba una barra de hierro, cuando entraron las puertas abiertas.

CUARTO.-Acusa el Ministerio Fiscal de un delito de robo con violencia del art 237 en relación con el art 242.1 y 2 C.P. a Victoriano, Carlos José y Segundo.

De la prueba practicada en Autos, resulta el robo con violencia o intimidación en las personas extendible a los tres. Encontramos las manifestaciones de Victoriano, Carlos José y Segundo quienes admitieron haber ido en la furgoneta conducida por Carlos José en busca de la marihuana, 'robar marihuana' si bien, aludiendo a un soplo de unos marroquíes. Los tres reconocieron haberse puesto de acuerdo para hacerse con las plantas que se encontraban en la nave, aunque, en su descargo, aluden a que no había nadie en la nave, tal como les habían advertido terceras personas cuya identidad desconocemos, y que estaban las puertas abiertas.

Los agentes que declararon en el plenario no pudieron aseverar que estaban forzadas las puertas, solo el agente nº NUM010 declaró que ven la puerta de la valla desencajada, arrancada, desconociendo el agente NUM016 si estaba forzada, solo abierta. La puerta de la nave que accede al secadero, tras la inspección ocular y según las fotografías aportadas en autos, no aparece como forzada, habiéndose abierto con sus llaves. A ello unimos el dato corroborado por el propietario y el inquilino sres Ambrosio y Luis Miguel; este último declaró que entregó las llaves a la policía pero que habían cambiado la cerradura y, preguntado, afirmó que Dejó un candado en la valla y no volvió a verlo. Dejó las llaves puestas en los candados. La puerta de la valla estaba abierta y tirada. No se fijó, solo que estaban abiertas.

Concluimos en que la puerta se abrió con la llave que, según la víctima, le exigieron los asaltantes golpeándole.

Insistimos en las declaraciones de los agentes NUM016 y el NUM015 que relataron como Remigio les dijo que habían entrado muchas personas para apoderarse de las plantas, varias personas le habían asaltado y agredido; a pesar, como se dijo, de que este lo negara. Los testigos refirieron como Remigio les dijo que se encontraba custodiando la marihuana, vigilando desde el coche que estaba en la finca, Opel zafiro. La versión de los agentes se corrobora con el dato incuestionable del vehículo Opel zafira que se encontraba en la finca, desde cuyo interior vigilaba el secadero Remigio, encontrándose por los agentes ropas en su interior.

La realidad del robo se percibe aun mas de las manifestaciones de los agentes, quienes fueron requeridos por vecinos 'por un posible robo de un almacén' en las inmediaciones.

El acuerdo de 'voluntades para ir a robar' se desprende de la prueba practicada. Tanto Victoriano como Carlos José y Segundo iban en la furgoneta que se introdujo en la finca, declarando los acusados que su finalidad era apoderarse de la droga. Para la apreciación del robo con violencia o intimidación de las personas, es preciso que esa violencia o intimidación se emplee para cometer el delito o para proteger la huida con los efectos sustraídos, lo que se ha acreditado como se ha expuesto.

Sigue diciendo Carlos José en su declaración que, a la señal convenida, él fue a vigilar para que no llegara la guardia civil; al ver a la policía salió corriendo en la furgoneta.Por su parte, Victoriano declaró que no entró en la nave, él se quedó fuera para vigilar.

No entró en el recinto; al llegar la policía, Carlos José lo recogió y se dieron a la fuga.

Las lesiones padecidas por Remigio se encuentran íntimamente unidas al delito patrimonial, el propio Remigio declaró cómo un grupo de personas, 8 o 10, le dijeron que abriera la puerta del secadero, abriendo a su vez la puerta del coche en el que se encontraba vigilando y empezaron a golpearle pidiéndole las llaves... les dijo que no las tenía... le golpearon en la ventana del coche ... le dijeron que eran policías y que les abriera la puerta.Al folio 162 de Instrucción, Segundo reconoció haberse peleado con una persona porque no quería que llamara a la policía.

Existe coautoría, indicaba la STS 575/2012 de 3 de julio, cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor

Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Al respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones. Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.

En su concreción, en relación con el delito de robo y las funciones de vigilancia, este tipo de actos han sido considerados constantemente por esta Sala propios de la coautoría o la cooperación necesaria ( SSTS 371/2000, de 2 de diciembre; 341/2003, de 11 de marzo; o 190/2014 de 12 de marzo, entre otras varias).

Así, en la STS 666/2010, de 14 de julio, este criterio se aplicaba al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

La vigilancia durante la ejecución del hecho y la disponibilidad inmediata para favorecer la huida en caso de necesidad, son contribuciones esenciales en la planificación de un hecho de estas características ( STS 466/2021, de 31 de mayo, con cita de varios precedentes). Y en ese caso encontramos a los tres acusados, quienes de mutuo acuerdo entraron en busca de la droga asumiendo cualquier hecho ocurrido en su ejecución, no olvidemos que también marcharon juntos en la furgoneta excepto Segundo que se oculto ante la presencia policial.

Se pretende por las defensas que dicho delito contra el patrimonio se produjo en grado de tentativa lo que debemos negar en tanto que la furgoneta que transportaba parte de la droga fue detenida en lugar lejano al lugar de aprehensión. El agente de la guardia Civil, TIP NUM013 declaró que la detención casual de la furgoneta, por infundirles sospechas en la conducción y el olor a marihuana, se produjo sobre la 00.30 horas, siendo que la irrupción de la policía en la nave, según atestado y declaraciones testificales, tuvo lugar a las 00.00 teniendo disponibilidad de las plantas desde el momento en que huyeron con al furgoneta. Como se expone en la STS 148/2020 de 18 Mayo 2020, '... se entenderá consumado un delito cuando se hayan realizado todos los elementos de su tipo objetivo. El agotamiento va más allá, en cuanto supone el logro de la finalidad propuesta a través del delito. Así, el robose consuma al tomar con intimidación la cosa con ánimo de lucro, pero la obtención misma del lucro supondría el paso de la consumación al agotamiento. La circunstancia de la detención policial de los acusados tras haberse llevado a cabo la sustracción no altera la consumación del delito, existiendo insistimos disponibilidad de las plantas aunque sea meramente potencial, disponibilidad entendida como constitución sobre la cosa de una nueva posición de dominio de forma independiente.

QUINTO- Los hechos son constitutivos, así mismo, de un delito de lesiones del art 147C.P. del que son autores Segundo, Victoriano y Carlos José.

Acusa el Ministerio Fiscal de un delito del art 150C.P., deformidad por la perdida del incisivo, y subsidiariamente por lesiones del art 148.1 C.P.

De la prueba practicada y que analizaremos solo concluimos en la existencia de un delito de lesiones básico.

El Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-4-2002 para unificación de criterios, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos de deformidad del art 150C.P., un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada.

La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar, mínimamente, su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad a los que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo en sentencias de 29 de enero de 1996, 22 de enero de 2001 o 19 de junio de 2002, núm. 1140/2002.

La referida Sala General celebrada para unificación de criterios en relación con la valoración como deformidad de la pérdida o rotura de alguna pieza dentaria , acordó, tras un prolongado y meditado debate, que el concepto de deformidad admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

'Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros. En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado'.

Pues bien, en el presente caso, se trata de la pérdida del incisivo superior, cuya restitución a través de la colocación de un implante es habitualmente utilizada, sin que conste riesgo alguno ni dificultades o mayores complicaciones para el lesionado; por otra parte, y atendiendo a la pericial del Médico Forense Sr. Obdulio se pone de manifiesto que, resultan lesiones que no causan deformidad en tanto que afectan a una pieza dentaria que es reemplazable. Tipo de lesiones es porque le han golpeado, son erosiones leves. Es posible sustituir la pieza totalmente. Técnica para reposición diente con implante o incluso reparación parcial.

El informe forense, folio 155 y ss, no refiere consecuencias funcionales ni restos perceptibles de naturaleza estética, como consecuencia de la pérdida del incisivo, todo lo que impide pues la apreciación del tipo penal del artículo 150 del C. Penal, calificándose los hechos como un delito del art. 147.1 pues como recoge Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de Abril de 2002: 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias , ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP .

Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima.

Al respecto de la utilización de medio peligroso, barra de hierro y por ende subsumible en el art 148.1C.P., la Sala no encuentra prueba contundente de tal utilización de una barra de hierro, pero es lo cierto que no existe tampoco prueba alguna de que fue utilizado un mazo o un hierro como sostiene la víctima; los resultados de la Inspección ocular resultaron negativos, véanse folios 11 y 14 en la que no se encontraron ni hierro ni pistolas, tan solo una maza de madera deteriorada, así como declaración de los agentes de policía NUM014 y P.N nº NUM015 ' no había otras armas que recuerde... solo un mazo roto'.

Así mismo, la pericial forense fue clara al manifestar que se trataban de lesiones leves, erosiones, que pudieron producirse con las manos, aplicamos el principio in dubio pro reo en tanto que tan solo contamos con una manifestación de la victima que no se compadece con otros datos objetivos.

Por último, y en relación a la autoría de las lesiones, decir que existió Acusación del Ministerio Fiscal frente a Carlos José, Victoriano y Segundo, si bien la Acusación Particular tan solo se dirigió frente a este último. La víctima Remigio, en el acto del juicio rechazó la participación de Victoriano de quien dijo que no estaba presente incriminando a Carlos José y a Segundo. En el acto del juicio a preguntas del letrado de Segundo manifestó la víctima, que solo fue su cliente quien le agredió.Añadiendo:Que reconoció a Carlos José y a Segundo que le golpearon,pero en el acto de juicio dijo, que no puede asegurar al 100 por 100 quien era el que le pegó en ese momento, que lo vio al lado, vio su cara pero pegando no lo puede confirmar de Carlos José. En Instrucción de manera contradictoria Remigio reconoció en fotografía a Carlos José como una de las personas que le había agredido, sin que resulte creíble la explicación de Carlos José de que habían sido trasladados juntos en al detención y de ahí su reconocimiento.

El lugar donde fue encontrado la víctima por la policía, fuera del secadero, en la puerta del almacén, pone de manifiesto que todos y cada uno de los acusados enjuiciados, veían al lesionado, mientras se apoderaban de las plantas. Es más, como se dijo, ante la negativa a entregar las llaves, todos de común acuerdo decidieron utilizar la violencia sobre el mismo y por ende asumiendo las consecuencias de tal acto.

Cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho) todos ellos deben responder como coautores. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

La jurisprudencia también afirma claramente que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo' ( STS de 16 de mayo de 2007).

No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo.

En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que es este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho que a todos pertenezca. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

Atendidas las manifestaciones de Remigio y Segundo, así como de los agentes de policía que llegaron de modo sorpresivo cogiendo infraganti a los acusados, permiten afirmar que estos decidieron realizar conjuntamente los hechos, agrediendo y robando a Remigio, no pudiendo aceptarse que Victoriano ni Carlos José fuesen ajenos a los hechos enjuiciados, ya que intervinieron en la agresión y el robo juntos con Segundo, resultando indiferente quién de ellos agredía materialmente dado que actuaron de común acuerdo, de forma conjunta y coordinada, debiendo responder como autores de los delitos cometidos incluidas las lesiones producidas. Estuvieron desde el principio en el lugar, por lo que tuvieron un dominio del hecho con una voluntad compartida (dolo) de robar la droga para lo que no se descartó la agresión, pues precisamente para lograr su objetivo necesitaban la 'colaboración' del vigilante tanto entregándoles las llaves como impidiendo que llamara a la policía, por lo que aunque no ejecutara el acto en sí de agredir, sí tuvo participación en el resto.

La Sala, tras la prueba practicada y analizada, llega a la convicción de que todos los acusados actuaron concertadamente a la hora de lesionar a Remigio, pues se encontraban en el interior del recinto pudiendo percatarse de la agresión, teniendo dominio sobre el hecho.

SEXTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, rechazamos la agravante de disfraz del art 22.2C.P., propugnada por las acusaciones, pues la misma no se ha acreditado. En efecto, Remigio fue el único acusado-víctima, de ahí su personación como Acusación Particular, que declaró que habían entrado 8 o 10 personas, algunas con pasamontañas pero que a otros les vio la cara, para añadir de manera confusa que, precisamente, el acusado Segundo, único que al parecer finalmente reconoció como persona que le rompió el diente y causó lesiones, le vio la cara. Por su parte, el acusado reconoció llevar una braga ignorándose las características de la misma y por tanto si era similar a un pasamontañas, no logrando la finalidad de pasar desapercibido pues la víctima, insistimos, lo reconoció.

Apreciamos la agravante para el acusado Segundo de reincidencia en el delito de lesiones, art 22.8C.P., según se desprende de su hoja histórico penal.

Respecto a las atenuantes rechazamos la confesión tardía invocada por los acusados al amparo del art 21.4 C.P.

La Sala II en la Sentencia 10.3.2004, como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre) pero siendo necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de relevancia a efectos de la investigación de los hechos, cosa que aquí no se ha probado. La STS nº 632/2011, de 28 de junio de 2011 se dice '...En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4C.P., pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 y 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades'.

Ninguno de los acusados ha reconocido el delito contra el patrimonio del que se les venía acusando y no han aportado prueba alguna que permitiera concluir en una colaboración. Fueron detenidos por la Guardia Civil, in franganti, llevando marihuana en la furgoneta y otros de los acusados en el lugar de los hechos, en la finca donde se encontraba el secadero, siendo Segundo perseguido por la policía tras ser encontrado y Remigio al encontrarse herido y no poder huir. Por lo demás, Remigio con sus declaraciones poco colaboró, siendo cambiantes y confusas, poco creíbles, y el resto se limitaron a decir que habían sido unos marroquíes quienes les habían dicho que allí se encontraba marihuana, sin mayores detalles, no añadiendo datos para colaborar tales como lugar donde se dirigían con la droga, otros intervinientes, o quien era realmente el propietario de las plantas.

Sí es apreciable en Segundo la reparación del daño, art 21.5C.P. habiendo consignado la totalidad de la cantidad reclamada, 1.390 euros, por el delito de lesiones.

A la hora de determinar la pena conforme al art 66. C.P. y teniendo en cuenta las circunstancias ya examinadas procede imponer por el delito contra la salud pública del art 368 en relación con art 369.5º C.P. (3 años-4 años y 6 meses de prisión), 3 años y 9 mesesde prisión dada la importante cantidad incautada, 3.000 kg de marihuana.

En relación con el robo del art 237 C.P. (2-5 años de prisión)consideramos adecuada la pena de 2 años y 7 mesesde prisión) en su mitad inferior, y, por último, en relación con las lesiones del art 147C.P. (6 meses-3 años de prisión), concurriendo la reincidencia y la reparación del daño en el autor material, Segundo, consideramos adecuada la pena de 1 año y seis meses. Para Victoriano y Carlos José la pena sera la de 1 año de prisióndado que ellos no golpearon físicamente a la victima.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales causadas, debiendo a tenor de lo establecido en el art 109 C.P. satisfacer Segundo a Remigio la cantidad de 1.390 euros por lesiones y las que se acrediten por reparación de la pieza dentaria en ejecución de sentencia.

Art 123C.P. en cuanto imposición de las costas a los condenados.

Se decreta el comiso de todos los objetos intervenidos en la nave y del teléfono marca Xiaomi, modelo Redmi S, con numero de IMEi NUM008 y NUM009 y con tarjeta SIM de la operadora Yoigo.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano, Carlos José, Remigio, y Segundo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño agravado por la notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 AÑOS y 9 MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena. Asimismo, se les impone la multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos meses de prisión.

En el caso de Remigio, sustituyéndose por expulsión del acusado del territorio nacional cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena o alcanzado el tercer grado penitenciario, no pudiendo regresar a España en el plazo de 10 años.

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano, Carlos José, y Segundo como autores de un delito de robo con violencia, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 2 AÑOS Y 7 MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Segundo como autor de un delito de lesiones concurriendo la agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño a la pena de 1 AÑO y 6 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano y Carlos José, como autores de un delito de lesiones sin concurrencia de circunstancias modificativas d ella responsabilidad a la pena de 1 AÑO de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Remigio en la cantidad de 1.390 euros, la cual ha sido consignada, más la que se acredite por reparación dental en ejecución de sentencia.

Procede imponer a los acusados las costas, respondiendo Remigio de 1/10 parte, el resto de los condenados 3/10 partes cada uno de ellos.

Se decreta el comiso de todos los objetos intervenidos en la nave y del teléfono marca Xiaomi, modelo Redmi S, con numero de IMEi NUM008 y NUM009 y con tarjeta SIM de la operadora Yoigo.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Se mantiene la prisión provisional acordada de los acusados.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.