Sentencia Penal Nº 375/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 74/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo de apelación nº. 74/22

Procedimiento abreviado nº. 203/18

Juzgado de lo penal nº. 10 de Barcelona

S E N T E N CI A Nº.

Magistrados:

D. José María Assalit Vives

Dª. Mª. Rosa Fernández Palma

D. Ignacio de Ramón Fors

Barcelona, 23 de mayo de 2022.

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 203/18 seguido en el Juzgado de lo Penal 10 de Barcelona, por un delito de apropiación indebida; en el que es acusado D. Hilario, representado por la procuradora Dª. Marta Pradera Rivero y defendido por la abogada Dª. Vanesa Duarte Carmona; como acusación particular Internacional Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona) asistida por el abogado D. Saturnino Suanzes Fernández y representada por el procurador D. Jorge Ribó Cladellas; y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Internacional Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona), contra la sentencia dictada en instancia el día 22 de septiembre de 2021.

Es ponente de esta resolución la magistrada Dª. Mª. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ABSUELVO a Hilario como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 cr art 249 y 74 CP, y como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 390.1, 1º, 3º y 74 CP, y declaro las costas de oficio.

No ha lugar a responsabilidad civil.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia ha interpuso recurso de apelación la representación procesal de Internacional Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona), que una vez admitido fue trasladado al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal en el sentido de adherirse al recurso formulado; y por la representación procesal de Hilario, en el sentido de oponerse al recurso de apelación e interesar la confirmación de la resolución recurrida. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado.

Hechos

Admitimos los hechos probados consignados en la sentencia apelada, que son los siguientes: 'PRIMERO.- Probado y así se declara, que Hilario ostentaba el cargo de jefe de sala de la discoteca SUTTON CLUB BARCELONA situada en la calle Tuset nº 13 de Barcelona propiedad de INTERNACIONAL DANCING AMUSEMENT, SL.

No ha quedado suficientemente probado que entre los meses de marzo y junio de 2016, Hilario, actuando con el propósito de obtener un enriquecimiento económico injusto, aprovechándose de su cargo, siendo que era el encargado de revisar y comprobar la corrección de los arqueos y recuentos de la recaudación diaria efectuada por otros empleados de la discoteca, de recibir y custodiar, para su posterior entrega a la dirección de la empresa, las sumas dinerarias obtenidas con el desarrollo de la actividad de la misma, se adueñara de diversas cantidades de dinero.

No ha quedado suficientemente probado que Hilario, en el desempeño de su actividad, cuando extraía el ticket 'Z' correspondiente a las cajas de mesa VIP y de la taquilla de entrada, ocultar el dinero anulando o modificando en dicho ticket partidas correspondientes a gastos que efectivamente se hubieran producido o bien las confeccionaba por el importe de dinero que presuntamente hacía suyo, introduciendo mendazmente en la documentación contable de la empresa, invitaciones o consumos de personal ficticios y de importes elevados en días y horas en que la discoteca estaba cerrada.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.-La parte apelante impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, ya que considera que de la prueba practicada se desprende que el acusado hizo suyas de forma indebida cantidades de dinero procedentes de la recaudación.

Con base en ello solicita la nulidad y revocación parcial de la sentencia que se recurre en cuanto al delito de apropiación indebida.

TERCERO.-Con independencia de cualquier otra consideración, y teniendo en cuenta que el motivo de queja único del recurso es la valoración probatoria y que la sentencia de instancia dictó un pronunciamiento absolutorio para el acusado, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TEDH sobre el recorrido y presupuestos de un fallo condenatorio en segunda instancia, cuando la cuestión debatida es precisamente la valoración probatoria y ésta es directamente la que podría condicionar un pronunciamiento diferente.

Existe un 'consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6 -1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966 , que establece que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007, en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002, y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España)' STS 697/2017 de 25 octubre.

La doctrina transcrita, impide que pueda dictarse en segunda instancia un pronunciamiento condenatorio ex novo, sin oír al acusado o denunciado, sin que la prueba personal en que se sustente el distinto fallo haya sido practicada ante el nuevo tribunal, cuando conlleve una diferente valoración de la prueba, lo que se entiende alcanza también a los elementos subjetivos del delito.

En el momento actual tal entendimiento es derecho positivo tras la reforma del art. 792.2 LECrim operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que impide que se pueda condenar al encausado en apelación por error en la apreciación de las pruebas fundada en prueba personal.

Sí es viable, sin embargo, que la parte interesada inste la nulidad de la resolución supuestamente errada, si la valoración de la prueba de instancia resulta ilógica, irracional o manifiestamente contraria a las reglas de la ciencia y la experiencia.

1.- La resolución recurrida justificó la absolución del acusado argumentando, que 'apreciando en conjunto la prueba practicada en el acto del juicio oral, por un lado, tenemos que el acusado ha negado los hechos. Afirma que la querella responde a un conflicto laboral, ya que fue despedido. Antes tenían plenos poderes, y era el encargado de la recaudación, el registro contable y los pagos, así como del personal. Los asientos informáticos respondían a errores del sistema que debían corregirse para que cuadrara la recaudación. Más personas tenían acceso a sus claves. Dicha versión de los hechos es plenamente creíble. Así, la documentación aportada por la acusación particular es parcial, dado que no se ha contrastado con otros asientos contables y porque el propio querellante, la sociedad, y en su nombre el Sr. Pablo, reconoce que había una contabilidad en B que no se declaraba. Dicha caja 'B' la llevaba otra socia. Además, ha quedado plenamente probado que además del Sr. Pablo, otras personas tenían acceso a las claves que él utilizaba, tanto por autorizarlo el propio Sr. Hilario como la dirección el Sr. Pablo , en especial, la Sra. Petra. Además, el cambio del sistema informático, produjo muchos errores a todos los niveles, tal y como el informático y todos los testigos han declarado en el acto del juicio oral. Nadie ha podido determinar la fecha en que se produjo la implantación del nuevo sistema. Por ello, no ha quedado probado que dichos asientos respondan a gastos no realizados o descuentos indebidos. La acusación particular no ha aportado ninguna pericial contable que me pueda esclarecer los hechos. En cuanto al dinero que se ve que coge el Sr. Hilario, en efectivo, y que se ve en las imágenes, como se ha probado y declarado en el acto del juicio, estaba plenamente autorizado para realizar pagos en efectivo y por ello, no se puede determinar que una vez cogido dicho dinero, lo aplicara a otras finalidades que no fueran las propias de su cargo.'.

Y por ello 'no ha quedado suficientemente probado que el acusado de forma continuada en el tiempo se apropiara de diversas cantidades de dinero correspondientes a la recaudación del día en la discoteca y que lo incorporara a su propio patrimonio ni que alterara la contabilidad o registros, informáticos y manuales de la sala'.

3.- Como ha advertido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones 'El segundo de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril, 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ' ( STC 141/2006 , FJ 3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'. STS 751/2018 de 21 de febrero de 2019.

Y, asimismo, 'las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias'. 'De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión' ( ATS 1581/201 de 24 de enero de 2019).

En todo caso, 'ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba' STS 1443/2016 de 7 de abril de 2016.

Conforme a la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

3.- Trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, debe avanzarse que no se aprecia que la motivación exteriorizada en la resolución recurrida, en soporte del pronunciamiento absolutorio, resulte abiertamente irracional, ilógica, alejada de las leyes de la ciencia o de las máximas de la experiencia.

El apelante considera que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba porque de la prueba documental y personal habría quedado acreditado que el acusado se apropió de diversas cantidades dinerarias procedentes de la recaudación, ya que no solo queda avalado por la prueba documental practicada, sino en particular mediante la declaración testifical de Zaida, que llevaba una especie de contabilidad paralela, que no coincide con la oficial y de la que se desprendería que el acusado tomó dinero para sí y no lo aplicó a los fines de su cargo.

Sin embargo, tal y como ha quedado reflejado en la sentencia recurrida existen buenas razones para no vincular dicho descuadre con una actividad ilícita emprendida por el acusado, porque el sistema informático presentaba importantes y frecuentes errores y porque no puede dotarse de suficiente fiabilidad, tanto como para justificar un pronunciamiento condenatorio, al registro que Zaida, si, como se desprende de la prueba personal practicada en el acto del juicio, en la actividad desarrollada eran frecuentes los descuentos e incluso se llevaba una contabilidad no registrada.

Las conclusiones probatorias reproducidas resultan lógicas, razonables y acordes con las máximas de experiencia, porque no es arbitrario valorar que en un contexto como el descrito -de ruptura matrimonial-, el acusado hubiera obtenido el documento presentado en el procedimiento civil de un modo distinto a la invasión no autorizada del correo electrónico de su exmujer.

En puridad el apelante, con la argumentación expresada en su recurso, pretende sustituir el criterio de la Juez de instancia por otro alternativo que sostiene la hipótesis acusatoria.

Sentado lo anterior, no se aprecia que la motivación contenida en la sentencia de instancia resulte abiertamente arbitraria o irracional, puesto que la decisión absolutoria se encuentra suficientemente justificada y es consecuencia de la prueba practicada y de la consideración de los indicios examinados como no determinantes para la atribución de una conducta de revelación de secretos al acusado.

3.- La petición de nulidad formulada por el apelante adhesivo, según lo expuesto, debe ser rechazada, como también la petición condenatoria formulada en esta instancia por error en la valoración de la prueba, tal y como más arriba ha quedado justificado.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss. LECrim.

La representación procesal de Hilario ha solicitado la condena en costas de la acusación particular en este procedimiento.

La STS 236/2021 recoge el resumen contenido en la sentencia previa del Tribunal Supremo 410/2016, de 12 de mayo, donde se condensan los criterios jurisprudenciales para la condena en costas de una acusación:

'La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

1.Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

2.Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

3.Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

4.No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

5.Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

6.Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

7.Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

8.Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

9.El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)'.

Trasladados los anteriores criterios al supuesto actual, no apreciamos en la conducta procesal desarrollada por la acusación particular en este procedimiento, elementos que indiquen que actuó con mala fe o temeridad en el momento de interposición del presente recurso de apelación, puesto que la absolución del acusado vino fundamentada en la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia y existían elementos que apoyaban la hipótesis acusatoria, que fue mantenida por la acusación pública y privada en el acto del juicio oral, si bien no fueron valorados como suficientemente acreditativos de la versión sostenida por las acusaciones sobre los hechos. No es temerario que, en ese contexto, la parte inste una revaloración de la prueba en la segunda instancia que pudiera haber conducido a la declaración de nulidad de la sentencia, según solicitó el apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dancing Amusement, S.L., (Sutton Club Barcelona) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 203/18, de fecha 22 de septiembre de 2021, que confirmamos íntegramente. Declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo acordamos y firmamos,

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.