Sentencia Penal Nº 376/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 146/2010 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 146/10

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. 423/09

SENTENCIA núm. 376/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de diciembre de 2011.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 146/10, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Elias como autor/es de un delito de robo con fuerza continuado con la agravante de reincidencia la pena de 2 años y 7 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo al de la condena, por el delito de falsedad mercantil continuado en concurso medial con delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 9 meses a razón de 2 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a con la cantidad de 200 euros a Matías por los efectos sustraídos, a Jose Ramón en 54 euros por lo sustraído, a Vodafone en 159,49 euros por los perjuicios causados, a Movistar en 218,53 euros y a Orange en 315,72 euros, así como al pago de las costas procesales.

Remítase copia de la presente resolución al Juzgado de Instrucción a los efectos oportunos.

Hágase abono, en su caso, de los días de privación de libertad del acusado".

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Elias actuando como Procurador en su representación LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA MUERIEDAS, con asistencia Letrada de JOSEFINA BLANCO; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Hechos

Devuelto el conocimiento de lo actuado, procede declarar y declaramos, como probados, los hechos recogidos en la resolución recurrida, que se aceptan a excepción del apartado c) que queda redactado como sigue:

"c) Sobre las 11 horas del 26/07/2.008, el acusado, tras violentar la taquilla existente para uso personal de los empleados en el expresado centro y que era venía siendo utilizada por el empleado Calixto , se apoderó de una mochila que contenía documentación bancaria y otros efectos personales; documentación con la que se personó el mismo día en un establecimiento de telefonía móvil sito en el interior del Centro Comercial "Carrefour" de calle General Riera de esta ciudad, suscribiendo, haciendo uso de aquélla documentación, un contrato de telefonía móvil con la entidad "Vodafone", estampando una firma imitando la de Calixto y generando unos cargos de 159,49 euros que finalmente no fueron cargados en la cuenta del Sr. Calixto .

No ha quedado debidamente acreditado que fuera el acusado quién, con el mismo procedimiento e idéntica intención, suscribiera otros dos contratos de telefonía móvil con la empresa "Orange" el día 28 de julio de 2.008 y otro con "Movistar" en el siguiente día 29, a nombre del Sr. Calixto ".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Elias , se dirige a combatir únicamente la condena por el delito de falsedad documental continuado en concurso con el de estafa, con base en la vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba incriminatoria. Se argumenta que la Juzgadora, sobre un vacío probatorio, llega a la convicción de que fue el acusado quién, con la exhibición del DNI y resto de documentación perteneciente a Calixto y haciéndose pasar por él, suscribió hasta cuatro contratos de telefonía móvil, estampando una firma falsa y utilizando fraudulentamente los servicios contratados, cuando, a su entender no concurre prueba de cargo alguna al no haber comparecido ninguno de los empleados de los establecimientos que atendieron al acusado para poder identificarle, máxime cuando el acusado a venido negando su personación en los mismos. Se añade además que la documentación en su caso presentada no era capaz de inducir a error a los empleados al aparecer la fotografía en el DNI que no se corresponde con su persona y que, por eso, procede su absolución.

SEGUNDO.- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ad exemplum STS 282/2011, de 5 de abril ), y también la jurisprudencia constitucional ( STC 135/2003, de 30 de junio , entre otras), se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, analizada la prueba practicada, debemos concordar con el recurrente que no hay prueba directa sobre la que asentar la condena por el delito de falsedad en documento mercantil. Pese ello, considerando que el acusado, reconoce haber sustraído una mochila de una de las taquillas del centro comercial "Carrefour" que venía siendo utilizada por el Sr. Calixto y que en su interior se contenía documentación bancaria (libreta de "Sa Nostra") y la documentación personal y negar la utilización fraudulenta de la misma, sí concurre a nuestro entender prueba indiciaria sobre la que asentar la condena pero únicamente por una de las falsedades que se le vienen imputando, concretamente la relativa a la suscripción del contrato de telefonía móvil con la empresa "Vodafone" en fecha 26 de julio de 2.008 (folio 68 de las actuaciones).

Así, concordando con la Juzgadora, y en lo que respecta a la intervención del acusado en el contrato de telefonía móvil suscrito el día 26 de julio de 2.008 en un establecimiento de la entidad "Vodafone", son varios los indicios que conducen a estimar suficientemente acreditado que fue el recurrente el autor de la falsedad:

- el contrato fue suscrito el mismo día en que se cometió la sustracción reconocida por el acusado

- la falsedad se cometió con la documentación que se encontraba en el interior de la mochila sustraída al Sr. Calixto (DNI y documentación bancaria según obra xerocopia al folio 69)

- el establecimiento de telefonía móvil se encuentra emplazado en el mismo centro en donde se sustrajo la mochila del Sr. Calixto

- el acusado no ha dado una versión coherente sobre lo que hizo con la documentación encontrada en el interior de la mochila (pasó de afirmar, en sede policial, que los efectos los tiró a un buzón de correos, hasta, en el acto plenario, que vendió la referida documentación).

- consta en dicho contrato, como teléfono particular del contratante, el propio del acusado (nº NUM000 ), según pudieron comprobar los agentes actuantes que depusieron en el plenario y según consta al folio 95 al ser facilitado por él mismo en su declaración prestada a judicial presencia.

Con todo, no hallando términos para estimar concurrente otra alternativa divergente, la Sala estima que únicamente podía ser el acusado y no una tercera persona, quién, suponiendo la intervención del Sr. Calixto , cometió la falsedad. Por ello en su conducta se dan todos los elementos del tipo de la falsedad, ya que valiéndose de documentación que no le pertenecía (de identidad y bancaria) se hizo pasar por el Sr. Calixto y suscribió un contrato de telefonía móvil a su nombre con la mercantil "Vodafone", siendo evidente la inautenticidad de lo suscrito y de las manifestaciones de voluntad recogidas en el documento obrante al folio 69.

Queda considerar la posible falsificación de unos documentos consistentes, al parecer, en unos contratos de telefonía móvil que se atribuyen al acusado por haberlos rellenado y firmado haciéndose pasar, también, por el Sr. Calixto , suscritos en fechas 28 y 29 de julio con las entidades "Orange" y "Movistar". En este extremo, hay que destacar el vacío probatorio que existe sobre esta cuestión. Es más, de una lectura atenta de la sentencia de instancia lo cierto es que todos y cada uno de los indicios que se dicen acopiados se dirigen únicamente a acreditar la intervención del acusado en un único contrato, cual es el de fecha 26 de julio de 2.008 (día en que aconteció la sustracción), sin que se mencione cómo se alcanza a deducir la participación del recurrente en los restantes contratos suscritos en fechas 28 y 29 de julio de 2.008 con las empresas "Orange" y "Movistar". Y revisada la prueba, no consta que dichos documentos hayan sido incorporados a la causa, de modo que ha resultado imposible comprobar su naturaleza exacta; tampoco han declarado nunca como testigos los empleados que en esos establecimientos atendieran al acusado y que podrían aportar algún dato de interés y, el acusado niega su suscrición. Y, constando acreditada que la sustracción de la documentación empleada supuestamente para proceder a dicha contratación se llevó a cabo el día 26 de julio de 2.008 y los contratos se suscribieron en fechas 28 y 29 de julio según manifiestan los agentes al consultar las bases de datos de dichas entidades, caben conclusiones alternativas al no ser descartable que terceras personas pudieran intervenir en dichos hechos.

Por ello, procederá en relación a las falsedades que se dicen cometidas esos dos últimos días relativas a los contratos con las mercantiles "Orange" y "Movistar" absolver al recurrente, lo que elimina la continuidad delictiva apreciada en la instancia y las sumas a que fue condenado el recurrente, por vía de responsabilidad civil, a favor de dichas mercantiles. En consecuencia, sólo cabrá su condena como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil estimándose ajustada la imposición de la pena de ocho meses de prisión y ocho meses multa a razón de 6 euros/día.

CUARTO.- En relación al motivo articulado por la defensa afectante al tipo de la estafa, el recurso necesariamente debe prosperar en esta alzada.

Trayendo a colación todos y cada uno de los elementos configuradores del delito previsto en el artículo 238 del Código Penal , cuya cita se excusa aquí, y siendo harto conocido que no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad, las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que se presenta para, como en el presente, suscribir un contrato de telefonía móvil, y la comprobación de la pertenencia de su documentación es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.

En el presente supuesto, el recurrente se limitó a presentar la documentación personal y bancaria sin una atención mínima de la persona que le atendía cuando, por mínima que fuera la atención prestada por los empleados se hubieran percatado de que el acusado no se correspondía con la persona que suscribía dichos contratos ya sólo por la diferencia de edad entre ambos al mediar entre ellos treinta años (el acusado nació el día 25 de abril de 1.986 y el Sr. Calixto el 08 de julio de 1.956) dato éste de notoria importancia a la hora de valorar la endeblez del engaño y su falta de suficiencia por sí mismo), por lo que el engaño, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico.

En definitiva, el engaño que mantiene la Juzgadora a quo (sin prueba alguna en la que lo base en su resolución, ya que ni se refiere a los contratos suscritos, ni ha depuesto testigo alguno de tales transacciones mercantiles en el Juicio oral) por el acusado era desmontable con sólo el despliegue de la mínima diligencia exigible.

Consecuentemente no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado, procediendo su absolución por dicha infracción penal.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas en nombre y representación de Elias contra la sentencia 22/10 recaída en los autos de P.A. nº 423/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Dos de los de esta ciudad, y Revocándola, ABSOLVER a Elias del delito de falsedad mercantil continuado en concurso medial con un delito de estafa de que venía siendo acusado y, en su lugar CONDENARLE como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y OCHO MESES MULTA a razón de 6 euros diarios, dejando sin efecto la condena impuesta por vía de responsabilidad civil a favor de las entidades "Orange" y "Movistar", confirmándose los restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.